裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1218號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1218號上訴人即被告甲○○
現於台灣台中監獄公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2134號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第10671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表壹所示轉讓第一級毒品之罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月，各減為有期徒刑柒月；又犯如附表貳所示明知為禁藥而轉讓罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，各減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方院以93年度訴字第1549號就施用第一級及第二級毒品罪分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月後確定，於95年4月4因縮短刑期假釋出監、假釋期間付保護管束，於95年5月29日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之個別犯意，自95年8月間某日起至同年11月15日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路西二巷68號住處或台北市○○路○段○○巷○弄○號3樓居所，遇女友 李家蓁 向其索討毒品施用時，乃每次無償轉讓約1支針筒內5個刻度量之海洛因予李家蓁施用，計6次（李家蓁所涉施用第一級毒品海洛因部分由檢察官另案處理）。另甲○○亦明知安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，竟亦各別基於轉讓禁藥安非他命之單獨犯意，自95年8月間某日起至同年11月15日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路西二巷68號住處或台北市○○路○段○○巷○弄○號3樓居所，於女友李家蓁向其索討安非他命施用時，每次無償轉讓約可供施用1次之禁藥安非他命予李家蓁施用，計4次（李家蓁所涉施用第二級毒品安非他命部分由檢察官另案處理）。嗣於95年11月19日13時30分許，在台北市○○路○段○○巷○弄○號3樓現居地，為警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票執行拘提破獲甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行（此部分犯行業經原審判決後，被告撤回上訴而告確定）時，一併查獲上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李家蓁於偵查中具結後之證述，並無檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦無反對該項供述得具有證據能力，亦無釋明上開證詞有「顯有不可信之情況」，依上開說明，證人李家蓁於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○在警偵訊及原審審理時，對於前開時地，將第一級毒品海洛因及禁藥安非他命無償轉讓予其女友李家蓁以供施用等情坦承不諱，雖在本院審理時始辯稱附表所示毒品僅部分係伊無償轉讓予李家蓁，其餘均係2人共同購買施用云云，惟查：
(一)被告無償轉讓附表壹、貳所示毒品海洛因及禁藥安非他命之事實，業經被告在警偵訊及原審審時供述不諱，核與證人李家蓁在偵查中具結後證述被告如何無償提供海洛因及安非他命予其施用等基本事實之情節相符，且依證人李家蓁供述：伊施用毒品(海洛因及安非他命)均係被告自95年8月起○○○鎮○○路住處及台北市○○區○○路二段38巷8弄7號3樓等處無償提供的等語(見10671號偵查卷p47-48)，關於被告轉讓毒品供其施用之起始點及處所，亦與被告所述伊於95年
7月底與李家蓁相識，自95年8月起即開始提供她毒品施用，地點都是○○○鎮○○路住處、台北市○○路○段○○巷○號
3樓等處(見10671號偵查卷p44、原審卷p18)等情相互吻合。雖然證人李家蓁對於無償受讓海洛因及安非他命之次數、時間等細節，因已經過相當時間，而無法完全確定，然證人之陳述究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂供述之次數及時間為概數，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，且被告係無償提供毒品予其女友李家蓁施用，非但提供者無法詳實記錄每次提供毒品之時間，更難以期待毒癮發作之施用者即證人李家蓁刻意記憶每次施用毒品之時間等細節，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，更無暇記憶每次毒品施用之次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶每次施用毒品之細節，是為常情，則證人事後所為回憶難免略有模糊而僅能提供施用毒品之概數，當不得因無法確實陳述施用之次數及時間，即認其證言不足為採；且徵諸證人李家蓁有施用海洛因、安非他命之行為，為證人李家蓁在偵查中所是認，且有施用毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統個別查詢摘要表附卷可查，則證人李家蓁有施用海洛因或安非他命之情事，應為屬實，再參之被告在偵查及原審審理中亦自陳確有轉讓海洛因、安非他命予李家蓁施用之事實，被告及其選任辯護人並均就此部分犯罪事實為認罪之陳述（見原審卷p18正反面、p49反面、p50反面、p138正反面、p177反面、p1
81)，足認證人所證，可採信為真正。至於本案轉讓毒品及禁藥之次數，被告在偵訊及原審準備程序時，與證人李家蓁蓁在偵查中結證時，雖均陳述轉讓海洛因約10次、安非他命約4、5次，然被告在原審審理時，經再度詢問轉讓次數時，則改稱轉讓海洛因約6次，轉讓安非他命約4、5次，證人李家蓁及被告對於轉讓之次數既均無從精確指述，即依「罪疑惟輕」之刑事法原則，應從較有利被告之事實認定，即認被告轉讓毒品海洛因之次數為6次，轉讓禁藥安非他命之次數為4次。
(二)此外，被告在本院審理時，雖改稱本件6次無償轉讓海洛因部分，有部分係與李家蓁共同購買施用，然對於係哪幾次共同購買，則答以忘記了，又關於無償轉讓安非他命部分，則表示僅轉讓1次，其餘均係與李家蓁共同購買施用云云，然被告無償轉讓毒品海洛因及安非他命供其女友李家蓁施用乙節，業經被告在警偵訊、起訴後原審法官對被告進行羈押與否之訊問時、原審準備程序及審理時均供述明確，本件證人李家蓁因被告所涉販賣毒品一案（業經原審判決，被告撤回上訴而確定在案）而遭查獲施用毒品犯行，並經檢察官另案偵辦中，苟被告有與證人李家蓁共同購買毒品施用一事，依證人李家蓁與被告既為男女朋友關係，當無不據實陳述，反設詞誣陷而為不利被告證詞之理，本件證人李家蓁之證詞，既與被告在警偵訊及原審審理時均相符合，自可採信為真正，本件被告辯稱附表壹、貳所示犯行有部分係與證人李家蓁共同購買施用等情，顯無可採，是以，附表壹、貳所示毒品之交付，均係被告無償轉讓提供李家蓁施用，應係屬實，本件被告在本院審理時始翻異前供，無非事後卸責之詞，不足採信。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。至於被告請求傳訊證人李家蓁，以資證明附表所示毒品有部分係渠二人共同購買施用，並非被告無償轉讓，因本件事證已臻明確，且證人李家蓁關於所施用毒品之來源，在偵查中已供述詳實，核與被告在偵查及原審審理時所述相符，復經被告在原審審理時，當庭認罪，並表示不爭執該部分之犯罪事實，本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法轉讓。核被告所為附表壹所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因之目的既在轉讓，則其持有第一級毒品之低度行為，應分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因予李家蓁，每次轉讓之海洛因僅為1支針筒內5個刻度之量，此情為證人李家蓁於偵查中證稱明確，茲無證據認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，併此敘明。又按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。本件被告甲○○轉讓安非他命予李家蓁，每次轉讓之量僅供李家蓁施用一次等情，業經證人李家蓁於偵查中證稱明確，尚無證據認被告轉讓之數量已達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，故核被告所為如附表貳所示之轉讓安非他命等犯行部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人認被告所為轉讓安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌，雖有不當，然起訴基本社會事實同一，此部分起訴法條應予變更。
三、末按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。足見「接續犯」之成立係以時、空之密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。茲關於轉讓之行為，並非具有重複特質之犯罪，本質上並無反覆或延續實行之特徵，且被告甲○○係在不同時地，面對女友李家蓁索討時才轉讓海洛因及安非他命，此為被告於原審審理時所自陳（見原審卷p177反面），顯見被告於不同時地之各次轉讓行為，均係為滿足其女友李家蓁各次要求所為，各具有獨立性，尚難認係時、空密接而屬同一行為之數個舉動，自無接續犯之適用，公訴人及被告均認轉讓部分係屬接續犯，容有所誤，附此敘明。是以，被告所犯附表壹所示之6次轉讓毒品海洛因犯行及附表貳所示4次轉讓禁藥犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於93年間，因施用第一級及第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑1年、7月，定應執行有期徒刑1年6月後確定，於95年4月4因縮短刑期假釋出監、假釋期間付保護管束，於95年5月29日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案10件法定本刑均為有期徒刑以上之罪，皆係累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合。被告上訴雖無理由，然原判決既有未及適用減刑條例之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品之前科紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品、禁藥危害身心健康之鉅，反轉讓海洛因及安非他命予女友施用，無視上開海洛因、安非他命均足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念犯後尚知反悔等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各減其刑期2分之1，以啟自新，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、至於公訴人併辦部分：本件被告對於販賣第一級毒品犯行，經原審判決後，已撤回上訴確定在案，本件係被告對於轉讓海洛因及安非他命部分提起上訴而為審理，公訴人以96年度偵字第3811號移送併辦被告販賣第一級毒品海洛因部分犯行，與本件已論罪之轉讓海洛因及安非他命部分犯行，自無裁判上一罪關係，本院無從併案審理，並退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林素妃中華民國96年7月31日附表壹：
┌──┬─────────────┬─────────┬───────┐│編號│應宣告之主文│應宣告之刑│減刑後之宣告刑│├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│1│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│2│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│││├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│3│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│4│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│5│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│├──┼─────────────┼─────────┼───────┤│6│甲○○轉讓第一級毒品，累犯│處有期徒刑壹年貳月│處有期徒刑柒月│└──┴─────────────┴─────────┴───────┘附表貳：
┌──┬───────────────┬───────┬───────┐│編號│應宣告之主文│應宣告之刑│減刑後之宣告刑│├──┼───────────────┼───────┼───────┤│1│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│處有期徒刑伍月│處有期徒刑貳月│││││又拾伍日│├──┼───────────────┼───────┼───────┤│2│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│處有期徒刑伍月│處有期徒刑貳月│││││又拾伍日│├──┼───────────────┼───────┼───────┤│3│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│處有期徒刑伍月│處有期徒刑貳月│││││又拾伍日│├──┼───────────────┼───────┼───────┤│4│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯│處有期徒刑伍月│處有期徒刑貳月│││││又拾伍日│└──┴───────────────┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。