裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上國易字第1號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上國易字第1號上訴人丙○○訴訟代理人 李國源 律師被上訴人苗栗市攤販協會法定代理人己○○被上訴人苗栗縣苗栗市公所法定代理人子○○訴訟代理人乙○○被上訴人戊○○
庚○○○甲○○丁○○癸○○○（即 楊錦連 之繼承人）上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月27日臺灣苗栗地方法院95年度國字第2號第一審判決提起上訴，本院於96年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⑴伊所有坐落苗栗市○○段三六三、三六六之一地號土地（下稱系爭土地）及坐落其上之系爭建物，前面臨苗栗市○○街、後面臨米市街，但為被上訴人苗栗縣苗栗市公所設立臨時攤販區，被上訴人苗栗市攤販協會設置固定攤位予被上訴人戊○○、癸○○○、甲○○、丁○○、庚○○○等人占有使用如附圖所示，被上訴人庚○○○占有使用如附圖編號Ａ所示面積４平方公尺之豬肉攤，被上訴人丁○○、甲○○占有使用如附圖編號Ｃ所示面積７平方公尺之豬肉攤，被上訴人癸○○○共同占有使用如附圖編號Ｄ所示面積３平方公尺之店舖，被上訴人戊○○占有使用如附圖編號Ｅ所示面積３平方公尺之店舖。伊每年繳納鉅額商業區的房屋稅、地價稅，買賣土地時並繳納高額土地增值稅，卻任由被上訴人等人每日坐收鉅額的金錢，並妨害伊進出系爭建物前後門，致無法圓滿行使系爭土地及建物所有權。⑵被上訴人苗栗縣苗栗市公所設置固定攤販所依據之臺灣省攤販管理規則係經濟部為管理臺灣省攤販而於民國（下同）八十八年六月三十日頒佈之行政命令，未有任何法律之授權或根據，被上訴人苗栗縣苗栗市公所不能以欠缺法律授權之行政命令或上級行政機關函示，限制上訴人行使所有權，故而被上訴人等人設置攤位妨害上訴人進出系爭土地及建物，不能謂有合法理由，為此爰依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權之規定請求被上訴人等人應將渠等占用之攤位搬離伊所有系爭土地及建物之前後。⑶依據本院九十六年五月九日中分通民群決上國易１字第６６０３號函，請被上訴人苗栗縣苗栗市公所說明事項第㈢點：「本件被上訴人戊○○、庚○○○、甲○○、丁○○、癸○○○是否領有主管機關核發之攤販許可證？是否列名貴所民事陳報證據狀檢附之攤位許可證名冊之中？」，惟被上訴人苗栗縣苗栗市公所卻回覆第三點：「本公所從未對苗栗市市○○○街、文昌街之攤販核發攤販許可證，但曾於七十八年三月二日針對上開既有攤位之攤商辦理清查列冊認定其使用攤位之權利；至於本公所於九十六年三月十六日民事陳報證據狀附之攤位許可證名冊，則係苗栗縣警察局早年製作嗣於七十六年間業務移交之文件，非本公所核准之攤商名冊」等語，對於被上訴人戊○○等攤販是否領有攤販許可證或列名攤位許可證名冊中，避而不答。倘其意指關於被上訴人戊○○等攤販，未曾領有被上訴人苗栗縣苗栗市公所核發之攤販許可證，但是否領有苗栗縣警察局所核發之攤販許可證，經遍查該苗栗縣警察分局苗栗市臨時固定攤販許可證名冊，並無對於戊○○、庚○○○、甲○○、丁○○、癸○○○等姓名，似指被上訴人戊○○等攤販非列名攤販許可冊中，為非法攤販；惟函覆第四點「苗栗市攤販協會之會員係以實際上在米市街○○○街、文昌街設有合法攤位之攤商為對象」、第五點「米市街○○○街、文昌街僅以本公所七十八年三月二日清查列冊之攤商及自該攤商繼受者為限」，似又謂被上訴人戊○○等攤販雖無攤販許可證，但為實際上繼受自於曾具攤販許可證之攤販並為苗栗市攤販協會會員，即為合法攤位，其真意為何，實令人費猜。⑷被上訴人苗栗縣苗栗市公所為地方自治機關，其一切行政行為必須受法律拘束，查被上訴人苗栗縣苗栗市公所回覆第四點：「本公所從未核發攤販許可證，苗栗市攤販協會之會員係以實際上在米市街○○○街、文昌街設有合法攤位之攤商為對象」、第五點：「米市街○○○街、文昌街僅以本公所七十八年三月二日清查列冊之攤商，及自該攤商繼受者為限」，及第七點「本公所接管後有攤位使用者之權利清查列冊管理，至於列冊攤位使用人嗣後發生繼承或轉讓之情形，除受讓者有向苗栗市公所申辦變更登記外」等語，明顯牴觸台灣攤販管理規則第三、八條之規定。其次，被上訴人苗栗縣苗栗市公所回覆第四點：「本公所從未核發攤販許可證，苗栗市攤販協會之會員係以實際上在米市街○○○街、文昌街設有合法攤位之攤商為對象」之真意，倘係指苗栗市攤販協會之會員應以領有苗栗縣警察局於七十四年間將攤販行政管理業務移交被上訴人苗栗縣苗栗市公所，並經七十八年三月二日辦理清查列冊認定，現今仍實際營業為限者，亦與被上訴人苗栗縣苗栗市公所主張：「有將全部攤商列冊管理之事實（未見提出清查列冊資料），已由被上訴人提出會員名冊‧‧‧節本在卷可憑，足認苗栗市市○○○街之固定攤商均係經政府核准營業之合法單位，並不是非法營業之單位」，前後主張不一致。⑸按苗栗縣政府社會科以七十四年十二月六日府社政字第１０９１４７號發函苗栗市攤販協會中，表示「為配合整頓市容，加強攤販管理及符合新頒『台灣攤販管理規則』，請貴會暫緩清查會籍及召開會員大會辦理改選，俟頒發新證後，再行辦理」等語，被上訴人苗栗市攤販協會七十四年十二月六日後，在未經主管機關許可下，無法合法召開會員大會，如何將苗栗市攤販協會章程第六條第一款「凡在苗栗市攤販集中區內，領有攤販許可證，並有實際經營攤販業者，均應參加為本會正會員」之規定，變更為「凡設籍本市年滿二十歲，經政府指定之地區內經營攤販者，均應加入本會為會員」之規定，被上訴人苗栗縣苗栗市公所回覆第四點：「苗栗市攤販協會之會員係以實際上在米市街○○○街、文昌街設有合法攤位之攤商為對象」等語，若主張僅須苗栗市攤販協會會員資格，即主張「合法攤位之攤商」，顯然又違背苗栗縣政府社會科上開函示意旨。又被上訴人苗栗縣苗栗市公所回覆第一點「苗栗市市○○○街、文昌街當時既有各攤商使用範圍規劃設置並自行管理」，及第二點「本公所從未規劃攤位」等語，縱使被上訴人為苗栗市攤販協會會員或領有攤販許可證者，該攤架設施大小、攤架設置位置等，皆未經主管機關苗栗縣苗栗市公所規定，縱使被上訴人戊○○等攤販依被上訴人提出之『苗栗市攤販協會固定攤販平面圖』設置，亦無阻卻違法事由存在，蓋依臺灣省攤販管理規則第四條第二項「攤販臨時集中區（段）應視實際需要規劃攤位範圍，必要時得訂定攤販設施基準」之規定，該米市街○○○街區之攤位範圍規劃權限在於被上訴人苗栗縣苗栗市公所，而非被上訴人苗栗市攤販協會，其縱使被上訴人戊○○依苗栗市攤販協會私自規劃之攤販平面圖設置，何有法令為憑？等情。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人戊○○共同將上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｅ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。㈡被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人癸○○○及原審被告壬○○、辛○○共同將坐落上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｄ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。㈢被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人甲○○、丁○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上如附圖編號Ｃ所示面積７平方公尺之豬肉販攤位移除。㈣被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人庚○○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上附圖編號Ａ所示面積４平方公尺之豬肉販攤位移除。㈤上開各項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈥訴訟費用由被上訴人等共同負擔；上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人戊○○共同將上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｅ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。⑵被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人癸○○○將坐落上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｄ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。⑶被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人甲○○、丁○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上如附圖編號Ｃ所示面積７平方公尺之豬肉販攤位移除。⑷被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人庚○○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上附圖編號Ａ所示面積４平方公尺之豬肉販攤位移除。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人等人共同負擔（上訴人於本院言詞辯論時已對被上訴人壬○○、辛○○部分撤回上訴）。
二、被上訴人等人則以：⑴被上訴人戊○○、癸○○○設置在苗栗縣苗栗市市如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丁○○、庚○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在公有土地內之攤位，並未設置在上訴人所有系爭土地內，並未侵害上訴人之所有權。⑵被上訴人上開攤位均間隔留有適當之通道，讓路人或上訴人自由通行，並未妨害上訴人通行之權利，上訴人主張妨害其所有權應非事實。況上訴人亦領有「米０３９」攤位設於其所有系爭土地及建物前，上訴人於休業後亦未將攤架遷離，前經苗栗縣攤販協會於九十二年七月十五日以苗市攤協字第０２５號函呈報苗栗市公所在案，益證上訴人主張其權利受損害云云，應非實在。⑶上開依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在公有土地內之攤位，固定攤販經分配位置後除分配在市場內者，應依指定形式製備攤架（利用街路營業者，一律限用活動式攤架，每天休業時應將攤架遷離現址）報由本所派員檢查後發給攤販營業許可證，並訂期遷入營業，苗栗縣苗栗市公所中華民國八十七年九月十四日苗市建字第０１１２００號公告之公告事項第四點定有明文。雖本件苗栗市市○○○街部分固定攤販所設之攤架，於休業時未將攤架遷離現址，而有違反上開公告事項之規定，惟該公告並無對於未將攤架遷離者設有處罰之規定，故被上訴人苗栗縣苗栗市公所僅能依勸導之方式請攤販配合辦理。又因上開攤販之攤架均設置在國有土地上，非設置在上訴人之私有土地內，縱有部分攤販未依規定將攤架遷離，亦屬被上訴人苗栗市公所行政管理之範疇，上訴人亦無權主張其所有系爭土地所有權受侵害等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人戊○○、癸○○○設置在苗栗縣苗栗市市如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丁○○、庚○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在苗栗市○○段三一八之六地號之國有土地內之攤位，並未設置在上訴人所有系爭土地內。
㈡、上訴人所有系爭建物門前現設置有三個攤位，面對米市街四十八號由右而左為被上訴人癸○○○、戊○○及上訴人三人所有，惟上訴人所有攤位左側留有一‧四公尺之走道；系爭建物門後設有二個攤位，面對上訴人後門，右側為被上訴人庚○○○、左側丁○○及甲○○所有，中間留有一公尺之走道。
㈢、苗栗縣政府於五十六年九月二十三日公告苗栗市市○○○街為攤販集中場地。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人等人有無侵害並妨礙上訴人所有之系爭土地及其上之系爭建物所有權？
㈡、被上訴人苗栗縣苗栗市公所係依據經濟部為管理臺灣省攤販所頒布之臺灣省攤販管理規則，則被上訴人苗栗縣苗栗市公所能否以欠缺法律授權之行政命令或上級行政機關函示，限制上訴人所有權之行使？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人等人有無侵害並妨礙上訴人所有之系爭土地及其上之系爭建物所有權？上訴人主張：被上訴人苗栗縣苗栗市公所設立臨時攤販區，被上訴人苗栗市攤販協會設置固定攤位予被上訴人戊○○、癸○○○、甲○○、丁○○、庚○○○等人占有使用如附圖所示，被上訴人庚○○○占有使用如附圖編號Ａ所示面積４平方公尺之豬肉攤，被上訴人丁○○、甲○○占有使用如附圖編號Ｃ所示面積７平方公尺之豬肉攤，被上訴人癸○○○共同占有使用如附圖編號Ｄ所示面積３平方公尺之店舖，被上訴人戊○○占有使用如附圖編號Ｅ所示面積３平方公尺之店舖，係侵害並妨礙上訴人進出系爭建物前後門，致無法圓滿行使系爭土地及建物所有權等語；被上訴人等人辯稱：被上訴人戊○○、癸○○○設置在苗栗縣苗栗市市如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丁○○、庚○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在公有土地內之攤位，並未設置在上訴人所有系爭土地內，並未侵害上訴人之所有權。又被上訴人之上開攤位均間隔留有適當之通道，讓路人或上訴人自由通行，並未妨害上訴人通行之權利，上訴人主張妨害其所有權應非事實等語。經查：
⑴、被上訴人苗栗縣苗栗市公所於苗栗市○○段三一八之六地號
之國有土地上設立臨時攤販區，而系爭土地及其上之建物為上訴人所有。又被上訴人戊○○、癸○○○設置在苗栗縣苗栗市市如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丁○○、庚○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在上開國有土地內之攤位，並未設置在上訴人所有系爭土地內。上訴人所有系爭建物門前現設置有三個攤位，面對米市街四十八號由右而左為被上訴人癸○○○、戊○○及上訴人三人所有，惟上訴人所有攤位左側留有一‧四公尺之走道；系爭建物門後設有二個攤位，面對上訴人後門，右側為被上訴人庚○○○、左側丁○○及甲○○所有，中間留有一公尺之走道等情，有上訴人及被上訴人苗栗市攤販協會各提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本及建物登記簿謄本一份為證（見原審第四十三、四十四頁、第一三四至一三六頁），此部分，應信為真實。
⑵、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百
六十七條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院八十八年度台上字第二四二０號判決意旨參照）。本件被上訴人戊○○、癸○○○設置在苗栗縣苗栗市○市街如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丁○○、庚○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在上開之國有土地內之攤位，均未設置在上訴人所有系爭土地內等情，堪信為真實，已如前述，客觀上自難認有何不法侵害上訴人所有權之可言。另上訴人所有系爭建物門前現設置有三個攤位，面對系爭建物由右而左分別為被上訴人癸○○○、戊○○及上訴人三人所有，惟上訴人所有攤位左側留有一‧四公尺之走道；系爭建物門後設有二個攤位，面對上訴人後門，右側為被上訴人庚○○○、左側丁○○及甲○○所有，中間留有一公尺之走道等情，亦為兩造所不爭執，並經本院於九十六年三月二十日會同兩造勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場圖、照片附卷可稽，及原審法院於九十五年六月二十九日會同苗栗縣苗栗地政事務所測量人員勘驗現場屬實，復經苗栗縣苗栗地政事務所製有土地複丈成果圖（見原審卷第一七四頁）附卷可稽，足見被上訴人等人所設之攤位雖位於上訴人所有系爭建物門前或門後，惟並未占用上訴人所有之土地，且其門前及門後各留有一‧四公尺及一公尺之走道，足供上訴人通行使用，並未影響上訴人供住家使用之目的。再者，上訴人於其所有系爭建物前亦設置有如附圖所示編號Ｆ面積一平方公尺之攤位，亦據上訴人自認在卷（見原審卷第一一九頁），尤難認被上訴人等上開國有土地上所設置之攤位，客觀上有何不法阻礙上訴人圓滿行使其所有權之可言。是此，上訴人上揭主張，為不足取。
㈡、被上訴人苗栗縣苗栗市公所係依據經濟部為管理臺灣省攤販所頒布之臺灣省攤販管理規則，則被上訴人苗栗縣苗栗市公所能否以欠缺法律授權之行政命令或上級行政機關函示，限制上訴人所有權之行使？上訴人主張：被上訴人苗栗縣苗栗市公所係依據經濟部為管理臺灣省攤販所頒布之臺灣省攤販管理規則，係屬行政命令，則被上訴人苗栗縣苗栗市公所據此欠缺法律授權之行政命令或上級行政機關函示，限制上訴人所有權之行使，顯然違法等語；被上訴人等人辯稱：被上訴人苗栗縣苗栗市公所雖依據臺灣省攤販管理規則而於上開之國有土地上設置攤位，惟並未限制上訴人所有權之行使等語。經查：
⑴、按民法第七百六十五條規定：所有人於法令限制範圍內，得
自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。此所謂之法令，係指法律及行政機關依法律之授權所頒布之命令而言，無法律依據之行政命令，不得對於所有權加以限制（憲法第十五條參照）。被上訴人苗栗縣苗栗市公所係依據經濟部為管理臺灣省攤販所頒布之臺灣省攤販管理規則（見本院卷第六十八頁以下），核其規定之內容，係為經濟部為管理臺灣省攤販所頒布之行政命令，均非屬限制人民所有權之法令（最高法院八十七年度台上字第一四六二號判決意旨參照）。
⑵、又被上訴人苗栗縣苗栗市公所於上開之國有土地上設立臨時
攤販區，雖有被上訴人等人所設之攤位，位於上訴人所有系爭建物門前或門後，惟並未占用上訴人所有之土地，且其門前及門後各留有一‧四公尺及一公尺之走道，足供上訴人通行使用，並未影響上訴人供住家使用之目的，已如上述，從而被上訴人苗栗縣苗栗市公所依據臺灣省攤販管理規則，而於上開之國有土地上設立臨時攤販區，亦無限制上訴人所有權之行使，況且，上訴人亦設置攤位於其所有上開房屋前即米市街附圖所示Ｆ部分，顯見被上訴人戊○○等人之上開攤位並未影響上訴人之供住家使用，是此，上訴人主張：被上訴人苗栗縣苗栗市公所據此欠缺法律授權之行政命令或上級行政機關函示，限制上訴人所有權之行使，顯然違法等語，難謂可採。至於上訴人主張，被上訴人戊○○等人之攤販臭氣而影響其住家之生存權及通行權，依民法第七百九十三條規定，應不得設置等語，惟苗栗縣政府於五十六年九月二十三日公告苗栗市市○○○街為攤販集中場地，為兩造所不爭執，而攤販集中市場是屬販賣民生用品或生鮮動植物場所，本質上即較一般住宅環境不佳，為公眾周知之事，且上訴人於八十一年間購買其所居住之上開房屋時該攤販集中市場即已存在，而上訴人並於其門前米市街上擺設攤位販售物品，足見上訴人亦認同該攤販集中市場之生活環境，從而自難謂有何影響其住家之生存權及通行權，是其上開主張，亦不可採。
六、綜上所述，被上訴人等人所設之攤位雖位於上訴人所有系爭建物門前或門後，惟並未占用上訴人所有之土地，且其門前及門後各留有一‧四公尺及一公尺之走道，足供上訴人通行使用，並未影響上訴人供住家使用之目的，從而上訴人爰依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求：⑴被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人戊○○共同將上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｅ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。⑵被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人癸○○○將坐落上訴人所有系爭建物前門道路上如附圖編號Ｄ所示面積３平方公尺之店舖攤位移除。⑶被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人甲○○、丁○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上如附圖編號Ｃ所示面積７平方公尺之豬肉販攤位移除。⑷被上訴人苗栗縣苗栗市公所、苗栗市攤販協會應與被上訴人庚○○○共同將坐落上訴人所有系爭建物後門道路上附圖編號Ａ所示面積４平方公尺之豬肉販攤位移除云云，依法無據。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國96年7月31日
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