裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第980號刑事判決
裁判日期：民國110年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第980號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林振蘆上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度簡上字第426號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第6672號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林振蘆分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國108年10月3日上午11時58分許，為警採尿起回溯96小時內之某時，在桃園市○○區○○街0號居處，以將海洛因及甲基安非他命混和摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品等罪嫌。
二、按案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1
款、第307條分別定有明文。所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為，於程序上有違法律規定。至於提起公訴之訴訟行為，是否於程序上有違法律規定，原則上係以是否違反起訴時存在之事項及法律規定為斷，惟檢察官起訴後始生情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號主文參照）。且觀之本次同時修正（尚未施行）之毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且經此「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。
四、經查：㈠本案被告於行為後，毒品危害防制條例已為上開修正、公布
，依修正後第35條之1第2款規定，審判中之案件，由法院依修正後規定處理，參諸前開實務見解，僅需觀察被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢距今是否逾3年即可，不因最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢距本案犯行之期間內，被告有無因另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。因此察其於90年至92年間因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒二次後，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而停止觀察、勒戒，釋放出所執行完畢，其後迄未再有法院裁定命觀察、勒戒、強制戒治等情，有本院被告前案紀錄表可佐。因此，被告於108年10月3日上午11時58分許為警查獲採尿時起往前回溯96小時內某時（不含為警查獲至採尿時公權力拘束期間），再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，顯距其最近1次因施用毒品，而經法院命入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒執行完畢，已逾3年。
㈡被告固於犯本案前，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於108年8
月5日以108年度毒偵字第513號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間1年6月（自108年8月5日起至110年2月4日止），惟被告於上開緩起訴期間內，因另犯施用毒品案件，經該署檢察官於109年1月31日以108年度毒偵字第6672號提起公訴，故檢察官於109年6月23日以109年度撤緩字第248號撤銷前開緩起訴處分，並於前案紀錄上註記為「履行未完成」結案等情，有上開緩起訴處分書、起訴書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可查，堪認被告經檢察官前為緩起訴處分，未能完成戒癮治療之療程，揆諸前開
三、之實務見解，無從認其事實上已接受等同於「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。
㈢綜上，被告於108年10月3日再犯本案施用第一、二級毒品之
犯行，距其最近1次因施用毒品，而經觀察、勒戒執行完畢已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。
五、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，認為被告係於108年10月3日上午11時58分許為警查獲採尿時起往前回溯96小時內某時（不含為警查獲至採尿時公權力拘束期間），同時施用海洛因及甲基安非他命，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放之93年1月20日，已逾3年，依前開說明，認應適用毒品危害防制條例修正後之規定，由檢察官重啟處遇程序，視被告個案情形，裁量決定被告是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」，或給予「附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分」之機會，故認檢察官於本案之起訴程序違背規定，應不經言詞辯論，為公訴不受理之判決，核無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：依毒品危害防制條例第24條規定，可
知緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第23條第2項或修正公布前第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依修正後毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。查被告前於107年間因犯施用第二級毒品案件，經檢察官附命戒癮治療之緩起訴處分確定，被告竟於前開緩起訴處分確定後3年內再犯本案施用第一、二級毒品行為，因其事實上季以接受等同觀察、勒戒之處遇，自應由檢察官逕行起訴，於法應無不合，無再聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，原判決諭知不受理判決，請予撤銷，另為適當合法之判決等語。
㈢然查，被告就107年間之施用毒品經檢察官為緩起訴處分之前
案，未能完成「附命緩起訴」之戒癮治療，因此，事實上未能等同接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，已同前述。則觀其距今最近一次觀察、勒戒執行完畢係於93年1月9日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，距今顯已逾3年，有前引之本院被告前案紀錄表可佐，則依修正後毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，決定予其「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰。因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
㈣綜上所述，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定逕為公訴不受理之判決，核無違誤。檢察官上訴執陳前詞指摘原判決諭知公訴不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年4月6日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官章曉文法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官傅國軒中華民國110年4月9日