臺灣高等法院103年度上訴字第2635號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2635號刑事判決

裁判日期：民國103年11月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2635號上訴人即被告 陳信宏 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度重訴字第9號，中華民國103年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第4167號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳信宏於民國102年11月間，以新臺幣（下同）3萬4,200元之代價，在臺北市○○○路附近之生存遊戲店內，購得不具殺傷力之空氣短槍1支、空氣長槍3支（槍枝管制編號分別為：桃警鑑0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）後，於102年12月17日或18日左右，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號2樓之居處內，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，以如附表編號2所示之銼刀、鑽頭及電鑽等物，將如附表編號1所示之2支空氣長槍（即槍枝管制編號：桃警鑑0000000000、0000000000號）之出氣孔鑽大，改造該2支空氣長槍而使之具有殺傷力，並以如附表編號2所示之喇叭鉛彈（4.5mm及5.5mm）裝填該2支空氣長槍後，對如附表編號2所示之自製射擊測試箱試射。嗣於102年12月25日下午3時10分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、又按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。經核本件扣案之空氣槍4支，業由平鎮分局依前開作業流程送請桃園縣政府警察局鑑定，上開鑑定機關出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳信宏（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第55頁，本院卷第62頁），核與證人即被告之同居女友 李如梅 於偵查中具結證述：我有看到被告用電鑽和銼刀用槍枝，至於他怎麼改槍我不知道，我不會改槍所以沒有參與等語（見偵查卷第100頁）相符，並有照片18張（見偵查卷第40至44頁）及如附表所示之槍枝等物品扣案可憑。扣案如附表編號1所示之槍枝經充填彈丸後各實彈射擊3次之結果，編號桃警鑑0000000000號之槍枝單位面積動能為每平方公分73.47、72.78、74.87焦耳，編號桃警鑑0000000000號之槍枝單位面積動能高達每平方公分83.06、84.68、83.86焦耳；依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力之標準在於最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；至殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；另依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等節，有桃園縣政府警察局103年1月29日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可佐（見偵查卷第31至34頁），足見扣案如附表編號1所示之空氣槍確實具有殺傷力。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號裁判意旨參照）。本件被告於同一地點、密接之時間、基於同一犯意，先後製造2支具有殺傷力之空氣槍（原判決誤載為手槍），應認僅為單純一罪（公訴意旨認應分論併罰，原判決認應依想像競合從一重處斷，均有誤會）。被告未經許可製造具有殺傷力之改造槍枝後，進而持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第797號判決處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定；又於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第2287號判決處應執行有期徒刑1年確定，上開2案接續執行，於99年2月12日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年5月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷而以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第17至21頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；又被告製造上開空氣槍後，係置於居處內為警查獲，被告亦配合警方偵查，並於警詢、原審及本院審理時坦承犯行，且亦無事證足認其持以另犯他案，應尚未對社會構成實際危害，又被告僅以加大氣孔之方式，製造具有殺傷力之空氣槍，且數量僅為2支，核與一般幫派份子大量製造槍砲之行為不同，而被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，其持有空氣槍之違法情節核屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審審理後，認被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款（贅引第55條）等規定，並說明本件係因員警 陳彥霖 、 陳建華 本欲逮捕當時遭通緝之被告同居女友李如梅，然因見被告形跡可疑，且據警方當時所知之情報推知被告與李如梅應同住一間，經被告帶同員警進入被告與李如梅所居住之房間後，員警目視該處見現場有毒品注射針筒、上有槍枝圖樣之紙盒、電鑽等物，方經被告同意後與到場之支援警力發動搜索，於搜索時發現如附表所示之物及另外1支空氣槍、2支空氣短槍（後該3支空氣槍經鑑定結果顯示並無殺傷力）、鋼珠、鑽頭等物，警方即因此懷疑被告有改造槍枝之行為，而將該等疑似改造槍枝所用之物品扣案，且關於如何改造槍枝使其具有殺傷力一事，被告直至警方將其與李如梅及搜索所得之證物帶至派出所，將槍枝做初步測試，發現擊發後子彈竟可貫穿2塊鐵板，而初步判定具殺傷力，進而詢問被告何以如此時，被告才供稱是自己將氣孔加大以增加射速等情，業據證人即員警陳彥霖證述在卷（見原審卷第50至52頁），則被告係於警方基於搜索、扣押所得而察覺並合理懷疑被告有改造槍枝之行為後，方供承上情，故縱被告於警察搜索時有配合或主動提出扣案之空氣槍，亦與自首之構成要件不合；又原審既已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定依法減輕其法定刑度，已無情輕法重情形，且如附表編號1所示之槍枝殺傷力極大，竟可貫穿鐵板，難認有何得宣告低於減刑後之法定最低刑度情形，故認無再依刑法第59條酌減其刑之餘地；另審酌被告無視法律之禁令，擅自製造具殺傷力之空氣槍，惟並未持以犯案，所生實害尚輕，且雖被告於偵查中一度更易供詞，然其確有配合警方偵查、搜索，並於警詢及原審審理中供承不諱等情，可認其犯後態度尚佳，並考量被告改造空氣槍之數量有2支、經改造後之單位面積動能已達每平方公分7、80餘焦耳之殺傷力之程度、時間長短，犯後坦承犯行、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；另說明扣案如附表編號1所示之空氣槍2支，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；至扣案之如附表編號2所示之物，雖非屬公告之槍砲主要組成零件，而非屬違禁物，然附表編號2所示之物既為被告所有，其中瓦斯槍鋼瓶及喇叭鉛彈可供上開空氣槍發射，供作上開空氣槍為有殺傷力之配備及發射之用，而附表編號2所示之銼刀、電鑽、電鑽鑽頭、射擊測試箱，係被告改造槍枝氣孔並測試威力時所用，為供被告犯本案之罪所用之物，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第36、37頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收；其餘扣案之物並非違禁物，復無證據證明與本件之犯罪有關，均不予宣告沒收。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告上訴意旨略以：被告就本案已坦承全部犯行，且深感悔悟，被告係因興趣而改造上開槍枝，並未以上開槍枝從事任何犯罪行為，是犯罪情狀顯有可憫恕之處，應依刑法第59條酌減其刑；又被告承認上開槍枝為其改造前，證人並不知槍枝為其所改造，自符合自首要件云云，指摘原判決未再予減刑為不當。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言；所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641號判例、97年度臺上字第5216號裁判意旨參照）。本件被告係於警方基於搜索、扣押所得，而察覺並合理懷疑被告有改造槍枝之行為後，方供承有改造如附表編號1所示之2支空氣槍乙節，業如前述，則依上開說明，警員既已發覺其犯罪，自與自首要件不符。又原審已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕被告之法定刑度，並說明無再依刑法第59條規定酌減其刑之理由，於法並無不合。被告猶執陳詞提起上訴指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國103年11月27日附表┌──┬─────────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────────┤│1│空氣長槍2支（管制編號：桃警鑑0000000000號、桃警鑑│││0000000000號，即偵查卷第40、41頁照片所示之槍枝）│├──┼─────────────────────────┤│2│瓦斯鋼瓶2瓶、喇叭鉛彈（4.5mm）1盒、喇叭鉛彈（5.5mm│││）2盒、銼刀4支、大電鑽1支、小電鑽1支、電鑽鑽頭2盒│││、射擊測試箱1個（扣押物品編號：103刑管908）│└──┴─────────────────────────┘