裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2603號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2603號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告錢倩選任辯護人陳雅萍律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第778號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21752號），提起上訴，原審判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告錢倩明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍於民國101年3月8日晚間（起訴書誤載為上午，經公訴人當庭更正）10時43分許，先於電話中與證人 楊水勝 談妥毒品交易事宜後，旋與不詳姓名年籍綽號「饅頭」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，共同前往臺北市○○區○○街路旁，以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊水勝，由「饅頭」交付甲基安非他命予證人楊水勝，證人楊水勝並當場將現金3,000元交予「饅頭」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院95年臺上字第6080號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯行，無非係以被告之供述、證人楊水勝之證述及被告所持用之行動電話0000000000號與證人楊水勝所持用之行動電話0000000000號通訊監察譯文為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，於原審辯稱：101年3月8日當日，伊完全沒有跟「饅頭」或楊水勝聯絡或見面，也沒有毒品或是購毒金錢的交付或收受。另外在本件起訴之犯罪時間之前，伊雖有介紹「饅頭」給楊水勝認識，但之後就是「饅頭」與楊水勝自己聯絡，都不會透過伊等語。於本院辯稱：當天確實沒有這件事情，伊沒有販賣等語。
五、經查：
（一）證人楊水勝前於①警詢中證稱：伊與被告於101年3月8日晚間10時43分之通話，是伊跟被告電話聯絡要購買甲基安非他命之數量及價錢，伊當天跟被告見面後，以3,000元向被告購買甲基安非他命4公克云云（見偵卷第8頁），嗣②於偵查又改證稱：101年3月8日晚間10時43分之通訊監察譯文，是伊與被告商談毒品交易之對話，當天是去富陽街，伊拿3,000元交給被告朋友，也是被告朋友把甲基安非他命交給伊，被告朋友是1名男性。是被告跟該名友人聯絡，談妥後，伊會到被告住處巷口，被告會跟該名男子一起過來，伊都是跟該名男子交易毒品，該男子綽號叫作「饅頭」云云（見偵卷第49頁），則其先稱向被告購買毒品，後又改稱係向被告友人「饅頭」購買毒品，已屬可疑。至於③原審審理中，證人楊水勝先證述：⑴「（問：請求提示偵卷第17頁編號8的通話內容《即附件編號8，被告與楊水勝101年3月8日晚間10時43分通話》，該電話是否你跟被告之間的對話？）是的。（問：對話內容談論什麼？）我請被告幫我聯絡朋友，看有無地方拿到甲基安非他命。（問：該通電話中那段話有提到幫你聯絡朋友？）沒有。（問：如果沒有的話，你是根據什麼，知道這通電話是請被告幫你聯絡朋友？）我剛剛看得不是很清楚。（問：請確認這通電話內容到底是在談論什麼？）沒有談論什麼。（問：這通電話是否有談你要跟被告購買毒品，或是你請被告幫忙找人購買毒品？）沒有。（問：…你在警詢時，為何回答警方這通電話是在聯絡要購買甲基安非他命的數量與價錢？）我是告訴警察說我沒有跟被告買毒品，是很久以前有跟被告合資過。（問：為何你在偵查時回答這通與被告的對話，是當天有跟被告見面然後把錢交給被告的朋友，被告的朋友『饅頭』把甲基安非他命交給我，跟你剛所述不符，為何偵查時這樣回答？）以偵訊筆錄為準，因為我們是見面才談的，剛剛律師問的這通內容是約見面，見面以後，我問被告是否可以幫我拿到毒品，之後才有我在偵查中回答檢察官的那些經過」云云（見原審卷第73頁），對於上開晚間10時43分與被告之通話內容，究竟是否與交易毒品有關，證人楊水勝前後反覆不一，且其所證述是與被告見面後，才問被告是否可以協助取得毒品一節，亦與其前於偵查中所證述：101年3月8日晚間10時43分之通話即為商談毒品交易之對話云云（見偵卷第49頁反面）相齟齬。⑵再證人楊水勝於原審審理中，就當日毒品交易被告參與情形，其先稱：當天交易的對象是「饅頭」，交易毒品之種類及數量是跟「饅頭」談，被告除了介紹「饅頭」以外，對此次的買賣交易沒有任何參與，是伊打給被告約見面，在見面後當場伊就問被告是否有管道可以拿毒品，被告就給伊電話讓伊跟「饅頭」聯絡，伊沒有跟被告提到要購買毒品之種類、數量與金額云云（見原審卷第74頁正反面），經檢察官提示證人楊水勝於偵查中證述內容，證人楊水勝又改證稱：此次交易是被告幫伊聯絡，伊有先跟被告講要購買毒品種類、數量、金額云云（見原審卷第74頁）。⑶再就當日如何與「饅頭」現場交易毒品情形，證人楊水勝於原審審理中證述：「饅頭」來了之後，在伊與「饅頭」交易時，被告並無在場云云（見原審卷第75頁），亦與證人楊水勝於偵查中所證述：被告係與「饅頭」一同到交易現場云云相異（見偵卷第49頁反面），復經檢察官質以被告既無在場，證人楊水勝亦不認識「饅頭」，且無「饅頭」電話，當場如何與「饅頭」相認並為毒品交易，證人楊水勝復改證稱：因為該時間點已經很晚，沒什麼人，伊先到被告家巷口，伊打電話跟被告講伊已經到了，被告叫伊等一下，告訴伊「饅頭」特徵，後來「饅頭」就開著車子過來，伊就上「饅頭」之車子云云（見原審卷第75頁反面），然證人楊水勝與被告101年3月8日當晚10時43分後之通話內容，如附件所示（見原審卷第79頁），並無有何關於被告告知證人楊水勝關於「饅頭」特徵之通話內容。此外上開證述，亦與證人楊水勝上開於原審審理中證述其係與被告見面後，始詢問被告是否可以協助取得毒品之情節有所扞格。⑷另就本件交易購買毒品之數量，證人楊水勝於原審審理中證述：伊以3,000元是要買1克的甲基安非他命云云（見原審卷第74頁反面），亦與其前於警詢中所證述：伊係要購買甲基安非他命4公克云云不符（見偵卷第8頁）。據上而論，證人楊水勝於警詢、偵查及原審審理中證述前後反覆不一，且所述當日與「饅頭」之交易毒品之具體詳節，以及被告參與情形，亦前後矛盾、莫衷一是，或經質疑，才又更改證述內容，惟仍難以自圓其說，其前後未合之情節又難以一時記憶不清為由使人信服，則證人楊水勝究竟是本於真實之記憶而為證述，亦或只是配合之前說詞，而為不實之證述，實啟人疑竇，其證言已難採信。
（二）次查，依卷付通聯譯文，並無證人楊水勝所證稱案發當晚由被告聯絡「饅頭」，再由證人楊水勝向「饅頭」購買毒品之情事：觀諸被告與證人楊水勝101年3月8日晚間10時15分至11時51分之數次通話內容，分別如附件編號7至編號11所示（見原審卷第79頁），復參酌被告與證人楊水勝就部分通話內容之陳述，及證人楊水勝於警詢中所證述：伊與被告101年3月8日之通話（即附件編號7至11）都是聯絡毒品交易事宜等語（見偵卷第8至9頁），足認上開數次通話係關於同一毒品交易內容之延續，而其談論內容可認定如下：①於101年3月8日當日晚間10時15分（即附件編號7），被告於電話中向證人楊水勝表示，其上游甲基安非他命之賣價為1兩8萬元，證人楊水勝則開價7萬5,000元，被告復向證人楊水勝表示待到達再電話聯絡證人楊水勝，②於同日晚間10時43分（即附件編號8），被告電話聯絡證人楊水勝表示其已回到家中，證人楊水勝向被告表示是否可以給伊半兩毒品，被告表示沒辦法，嗣證人楊水勝又向被告表示過去找被告，2人見面再詳談；③同日晚間11時19分（即附表編號9），證人楊水勝又再電話聯絡被告表示已快要到達，被告則向證人楊水勝表示，其方才自其朋友處所拿回來之毒品經其使用，於燃燒時融化係白色透明狀，並告知證人楊水勝會帶下去讓證人楊水勝看結晶，證人楊水勝則向被告稱拿取毒品樣本下來讓伊看即可，被告又向證人楊水勝稱要整個拿給證人楊水勝看，並告知待證人楊水勝到達後即會下樓，④於同日晚間11時22分（即附表編號10），證人楊水勝即於電話中告知被告其已到達，被告即回稱「好」等情，則證人楊水勝上開無論於偵查中或原審審理中所證述，關於向被告所介紹之「饅頭」購買甲基安非他命之情節，核與上開譯文所示當晚情形完全不符，實難認當晚有所謂「饅頭」之人，在臺北市○○區○○街路旁，以3,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊水勝之事實存在。⑤甚且被告與證人楊水勝於101年2月24日下午3時49分之通話，內容如附件編號1所示（見原審卷第79頁），被告因不知道「饅頭」之聯絡電話，尚於電話中向證人楊水勝詢問「饅頭」之電話為何，益徵並無證人楊水勝所證稱案發當晚由被告聯絡「饅頭」，再由證人楊水勝向「饅頭」購買毒品之情。
（三）復查，茲應一併審酌者，就檢察官起訴之101年3月8日晚間10時43分，被告究竟如何販賣第二級毒品，販賣毒品之金額及數量究竟為何？經查：①⑴依卷附101年3月8日晚間10時15分，被告與證人楊水勝之通話內容如附件編號7所示（見原審卷第79頁），該通話經被告於警詢中自陳：
伊替楊水勝介紹甲基安非他命，因為別人報給伊要8萬元，但是楊水勝開7萬5,000元，問對方要不要接受等語（見偵卷第13頁反面），核與證人楊水勝於警詢中證述：伊與被告是在談拿1兩甲基安非他命多少錢，伊問到的價錢是1兩7萬5,000元，而被告之上游要賣他1兩8萬元等語（見偵卷第8頁）；依被告及證人楊水勝上開陳述計算結果，每公克安非他命之價格分別為2,133元或2,000元（以1兩約
37.5公克計算）；⑵同日3月8日晚間10時43分（即附件編號8）之通話譯文則顯示，被告電話聯絡證人楊水勝表示其已回到家中，證人楊水勝向被告表示是否可以給伊半兩毒品，被告隨即表示沒辦法，伊這邊都給掉了，只能把伊的分撥一半給證人，證人楊水勝即向被告表示過去找被告，2人見面再詳談，上開通訊內容無從認定交易毒品之數量及金額；⑶又於同日3月9日下午3時32分被告傳簡訊（即附表編號21）予證人：「你不能退一半嗎？我再拿4千還你，因為我不是事前沒有跟你講過這個情形」，⑷於同日3月9日下午3時33分之通聯譯文則又顯示，被告復提及：「....再拿4千給你，看你怎麼退給我，....」，證人楊水勝則稱：「那就還你6千，那你一半嘛」（見原審卷第80頁），渠等談到證人毒品退一半，被告還給證人4千元，證人則稱還被告6千，則究竟被告與證人販賣毒品之數量及金額為何，仍無從由上開通話及簡訊內容得知；另查，②⑴證人楊水勝於警詢中證稱：伊與被告於101年3月8日晚間10時43分之通話，是伊跟被告電話聯絡要購買甲基安非他命之數量及價錢，伊當天跟被告見面後，以3,000元向被告購買甲基安非他命4公克云云（見偵卷第8頁），⑵於偵查證稱：101年3月8日晚間10時43分之通訊監察譯文，當天是去富陽街，伊拿3,000元交給被告朋友云云，⑶於原審審理中證述：伊以3,000元是要買1克的甲基安非他命云云（見原審卷第74頁反面），亦與上開①所示之通話及簡訊內容無一相符，則就檢察官起訴之101年3月8日晚間10時43分，被告究竟如何販賣第二級毒品，販賣毒品之金額及數量究竟為何？依卷附資料，仍無從認定，上開事證亦無法相互補強，本院亦不得以推測擬制之方式認定。
（四）檢察官上訴意旨略以：證人楊水勝之警詢陳述，有較高之可信性；且觀之證人楊水勝之陳述，佐以被告錢倩與證人楊水勝於101年3月8日及翌（9）日之通訊內容20則（即編號2至21之通訊監察譯文），足徵被告與證人楊水勝應有交易甲基安非他命之事實；被告與證人楊水勝於101年3月8日晚上10時43分至11時51分之某時，在臺北市○○區○○街某處，有交付毒品之事實，且被告遠赴臺北市以外地區（參通訊譯文為「龍潭」、「大漢橋」）拿取甲基安非他命交付予證人楊水勝，並因毒品品質不良，希冀證人楊水勝僅退還部分毒品及願意歸還4,000元以觀，本件毒品交易難認無任何代價；且若被告交付證人楊水勝之甲基安非他命果無對價關係，則被告是否亦無運輸毒品之行為，非無探究之餘地云云，惟查，縱證人楊水勝警詢證述可採，惟證人楊水勝警詢之證述關於販賣毒品之金額及數量，與卷附監聽譯文，並不相符，已如前述；又本件公訴人仍未予舉證究竟被告於起訴事實所述時間販賣之第二級毒品之金額及數量為何，均如前述。至公訴人所述被告遠赴臺北市以外地區（參通訊譯文為「龍潭」、「大漢橋」）拿取甲基安非他命交付予證人楊水勝，涉有運輸毒品嫌疑云云，惟此部分犯行並未據檢察官於起訴書內敘明，就數量部分仍付之闕如，尚難認業經起訴，本院自不得審究，是公訴人上訴為無理由。
六、綜上所述，證人楊水勝上開關於101年3月8日晚間10時43分許，與被告及「饅頭」間毒品交易之證述，前後反覆不一、顯有瑕疵、無法自圓其說，已難採信，且與卷附之通訊監察譯文所顯示當晚之情節亦難認相符合，卷附之通訊監察譯文實完全無從補強證人楊水勝上開關於被告與「饅頭」毒品交易之證述，亦無從認定被告於起訴書所述時地，販賣毒品之金額及數量究竟為何？又本件公訴人仍未予舉證究竟被告於起訴事實所述時間販賣之第二級毒品之金額及數量為何，是本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有前揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，原審諭知無罪之判決，尚無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李文傑中華民國103年12月4日