臺灣高等法院103年度上訴字第2771號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院103年上訴字第2771號刑事判決

裁判日期：民國103年11月27日

裁判案由：違反電信法等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2771號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告周瑋屏上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣基隆地方法院10
3年度訴字第178號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第3381號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周瑋屏意圖為自己不法之利益，於民國（下同）102年4月間，明知 廖文華 以不詳方式取得後交予 劉珮琪 使用之門號0000000000號行動電話（該行動電話為 許林美 所有，並於102年3月間遭竊，下稱系爭行動電話），並非廖文華及劉珮琪所有，竟未徵得所有人同意即擅自持以撥打，使台灣大哥大公司股份有限公司誤以為其係合法使用者，而予以接收通訊提供服務，周瑋屏以此無線方式，盜用系爭行動電話與他人通信，因而獲得免付電信費之不法利益。嗣許林美接獲電信費帳單，察覺系爭行動電話失竊且遭盜用，遂報警處理，經警依系爭行動電話通話明細，循線通知廖文華、劉珮琪到案說明，始查悉上情。
二、案經許林美訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第
158條之4反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告周瑋屏對於前揭事實，業據被告於審理時坦承不諱（見原審卷第143頁反面至144頁；本院卷第32頁反面、47頁反面），核與證人即告訴人許林美於偵查中證述系爭行動電話於102年3月間失竊後遭盜用之情節（見偵卷第18頁正反面、85至87頁），暨證人劉珮琪於偵訊及原審時證稱：其曾看過被告拿系爭行動電話，時間約為102年4月間等語（見偵卷第75頁正反面；原審卷第107頁反面至108頁）均相符，並有台灣大哥大股份有限公司出帳紀錄表1紙在卷可佐（見原審卷第39頁），足認被告之任意性自白與事實相符，故本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪；又電信法第56條第1項處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年度第1次刑事庭會議決議參照）。
三、原審認被告犯罪事證已明，同此事實認定，適用電信法第56條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，並審酌被告前因竊盜、妨害自由及強盜案件，分別經臺灣基隆地方法院以94年度易字第331號、95年度基簡字第961號及本院以96年度上更二字第890號判刑確定，並經裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑7年10月確定；復因妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡上字第32號判處有期徒刑5月確定；上開案件接續執行，於101年3月20日縮短刑期假釋出監，此有被告前案紀錄表附卷可稽。被告竟於假釋期間內故意更犯本案犯行，侵害他人之財產法益，所為自屬不該；惟考量廖文華及劉珮琪同有使用系爭行動電話，即系爭行動電話欠繳費用新臺幣1萬783元尚非全係由被告所撥打，被告仍以全額欠繳費用與告訴人調解成立，此有臺灣基隆地方院103年度附民移調字第64號調解筆錄在卷可憑；兼衡被告為國中畢業，家庭經濟狀況勉持，暨其終知坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官此部分上訴意旨略以：被告有多次前科紀錄，且未完全履行和解條件，原審量處最輕刑度，容有欠妥云云。惟查，被告只是盜打他人電話，話費尚非鉅額，犯罪情節本屬輕微，且依被告與告訴人之和解內容，對於被告未給付之餘款，雙方係約定迨至被告未來出獄後，被告始須加以給付，而被告現仍在監獄執行他案之刑期，尚未出獄，其餘款尚未給付，並未違反和解之約定，洵難謂原審量刑有何不當，上訴意旨仍認原審量刑過輕，而指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告周瑋屏意圖為自己不法之所有，於102年3月間某日，在新北市○里區○○里○○路○○○○○號告訴人許林美住處，竊取告訴人所有之門號0000000000號行動電話1支（即前述系爭行動電話），得手後，復於不詳時間，在基隆市○○路麥當勞速食店對面，將系爭行動電話交予廖文華使用，廖文華再轉交予劉珮琪使用，嗣因停機不能使用，劉珮琪便將系爭行動電話隨意丟棄。因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
參、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以告訴人之指訴、證人廖文華、劉珮琪、 林義峯 之證述、台灣大哥大電信費帳單及通話明細等為其論據。訊據被告則矢口否認犯行，並辯稱：證人廖文華、 劉佩琪 是情侶，他們只是想把偷手機的事情推給我，才說我偷的云云。經查：
一、證人廖文華於偵查中固證稱：系爭行動電話係被告在基隆市○○路麥當勞門口前借給我使用，當時無其他人在場，嗣後其將系爭行動電話轉交予劉珮琪使用等語（見偵卷第3頁反面、94至95頁）。然另依證人廖文華於偵訊時之證述，被告在愛三路麥當勞前交付系爭行動電話之當日，證人廖文華即因施用毒品為警查獲並扣得毒品，且證人廖文華直指警察到場，係遭被告設計（見偵卷第95至96頁）；其中關於證人廖文華在愛三路麥當勞前，因遭被告檢舉而為警查獲部分，核與被告於偵查及原審時之供述相符（見偵卷第91頁；原審卷第78頁），堪認確有此事，則倘系爭行動電話真係被告自告訴人住處所竊得之贓物，被告豈有可能明知警察即將到場，仍將自身犯罪之物證交予證人廖文華，而自陷於竊盜犯行被查獲之風險，是證人廖文華證稱：被告在愛三路麥當勞前將系爭行動電話借予其使用云云，非無可疑之處。
二、證人劉珮琪於偵查中證稱：系爭行動電話原本是被告拿的，嗣被告因缺錢花用，將系爭行動電話以新台幣（下同）1千元典當予廖文華，後來廖文華再將系爭行動電話交給我使用等語（見偵卷第8頁反面、74至75頁）。然證人劉珮琪於偵查時先證稱：被告典當系爭行動電話予廖文華時，我人在旁邊有聽到等語，嗣卻改稱：我不在場，我在弄頭髮，係廖文華到髮廊說的，我當天沒有看到被告等語（見偵卷第74、76、125頁），前後證述已有矛盾，且核與證人廖文華於偵查中證稱：我跟被告借手機，劉珮琪沒有在旁邊，她當天沒有見到被告，是我事後跟劉珮琪說的等語（見偵卷第95頁），可知證人劉珮琪有關被告交付系爭行動電話予證人廖文華之證述，僅係聽聞證人廖文華之轉述，而非親身見聞，亦無證據能力可言。再者，證人劉珮琪於原審稱：被告係以系爭行動電話與廖文華交換毒品，但我並未當場看到，當天我在髮廊洗頭髮，廖文華說要去找被告，回來後就拿著系爭行動電話，過沒多久廖文華就被警察抓去了，廖文華說是被告叫延平派出所的警察來抓的，就是在被告拿了東西走掉之後，廖文華就被抓，有搜到毒品等語（見原審卷第105頁、第108頁反面），核其偵查中先稱，被告係缺錢花用才以系爭行動電話向證人廖文華換現金，於審理中卻又改稱，被告係要用系爭行動電話與證人廖文華交換毒品，前後供述已有不一，且證人廖文華前揭稱系爭行動電話乃被告借給其使用，但證人劉珮琪卻稱該手機，係被告以1千元典當予廖文華，或廖文華用毒品所互易，彼此證述亦不相符。況前已述及，倘系爭行動電話真係被告所竊，衡情被告應無可能於檢舉證人廖文華之同日，將系爭行動電話交予廖文華並與廖文華完成毒品交易，而干冒竊盜或持有毒品犯行遭查獲之風險。是認證人劉珮琪之證述前後不一，復與證人廖文華之指述相互矛盾，實難予以採信，且其稱被告交付系爭行動電話予廖文華一事，又自稱非親眼見聞，亦不足補強前揭證人廖文華不利於被告之證述。
三、告訴人於偵查及原審時證稱：我不知道系爭行動電話係遭何人竊取，被告跟劉珮琪都說沒有拿，劉珮琪說是野柳人拿的，但不講是誰偷的等語（見偵卷第18頁反面、86至87頁；原審卷第103頁）；又證人林義峯於偵訊時證稱：我與劉珮琪於102年4、5月間在告訴人住處住了幾天，該期間並未看過劉珮琪或被告使用手機，不清楚劉珮琪有無借手機予被告使用，亦未看過告訴人所有之系爭行動電話，我沒有說過系爭行動電話係劉珮琪拿的，我不知道系爭行動電話係誰拿的等語（見偵卷第134頁反面），核均無法證明系爭行動電話係何人所竊。至卷附之台灣大哥大股份有限公司102年7月電信費帳單，僅得證明系爭行動電話遭盜用之欠費金額（見偵卷第19頁），卷附之台灣大哥大股份有限公司通話明細，則僅有102年6月1日至同年月5日之通聯紀錄（見偵卷第20至22頁），且依證人廖文華、劉珮琪於警詢時之證述，僅得證明前開多筆通聯紀錄係由證人廖文華、劉珮琪所撥打（見偵卷第3頁反面、8頁反面），故此部分亦均無法證明被告涉有竊盜罪嫌。
四、綜上所述，依公訴人提出之證據，尚無法使本院達於被告有罪之確信，復查無其他事證足認被告有公訴人所指之竊盜犯行，自屬不能證明被告犯罪。
肆、原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不合，可以維持。檢察官此部分上訴意旨略以：被告一度辯稱系爭行動電話乃告訴人之子 許進松 所竊取，而證人劉珮琪、廖文華及被告三人，對於系爭行動電話之取得來源為何，供述亦不一致，原審未傳喚證人許進松、廖文華即遽行判決，難謂妥適云云。惟查，本案除證人廖文華、劉珮琪之指述外，並無其他證據證明被告有竊取系爭行動電話，茲證人廖文華已證稱係遭被告設計而被警察抓，則若謂被告竟同時交付贓物予廖文華，殊不符情理，其證詞難以採信。又證人劉珮琪之指述，前後不一，並有矛盾，瑕疵處處，不僅使本院無從採信，且其自稱未親眼見聞被告交付系爭行動電話予證人廖文華，則其轉述他人之見聞，自不得作為證人廖文華指述之補強證據，故本院亦無從僅憑證人廖文華尚有可疑之證述，形成有罪之確信。上訴意旨雖請求傳喚證人許進松、廖文華，然證人許進松、廖文華已於偵查中作證，依其等所證，已無從為被告不利之認定，俱如前述，而檢察官當庭亦不再請求調查（見本院卷第45頁反面、47頁），從而，上開證人已無重複調查之必要，本院自不再作無益之調查。是以，檢察官此部分上訴意旨，並未能使本院形成有罪確信，而構成撤銷改判之事由，此部分上訴自難認為有理由，同應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
竊盜部分，不得上訴。
違反電信法部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國103年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文電信法第56條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。