裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國109年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第179號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告邱博聖指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19621號），本院判決如下：
主文邱博聖犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案附表編號1之物沒收銷燬；扣案附表編號2之物沒收。
事實
一、邱博聖前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國103年8月20日以103年度簡字第1524號判處有期徒刑2月確定，於104年4月22日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年10月初某日，在不詳地點，以其廠牌OPPO行動電話連結網際網路登入通訊軟體Grindr，於其帳號暱稱顯示：「（香菸圖案）商服務」之暗示販賣毒品之訊息。高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林○華執行網路巡邏發現上開訊息後，於108年10月10日上午11時17分以通訊軟體Grindr與邱博聖聯繫，進而詢問：「菸價？」，邱博聖回覆：「1克3,000」，而與林○華議定以新臺幣（下同）3,000元價格交易甲基安非他命1公克。邱博聖於同日下午4時許，抵達高雄市○○區○○路○○○號統一超商前，先將甲基安非他命1包先藏放該址交通錐內，待喬裝買家之同派出所員警柯○運於同日下午4時16分抵達上址，邱博聖告知柯○運甲基安非他命置於交通錐內，並向柯○運收取3,000元，柯○運旋表明員警身分，邱博聖聞言立即向中愛街與中都街方向逃逸，經警於同日下午4時29分，在高雄市○○區○○街○巷○○號前，逮捕邱博聖，並扣得附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告邱博聖以外之人於審判外之書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第137頁、第159頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第159頁、第165頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林○華及警員柯○運製作之職務報告1份（警卷第45至46頁）、被告與警方通訊軟體GRINDR聊天訊息內容及手機截圖照片各1份（警卷第13至19頁）、現場蒐證照片1份（警卷第21至37頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（警卷第53至67頁）在卷，及附表所示之物扣案可稽。又附表編號1所示白色結晶1包，經送鑑定後，含有甲基安非他命成分（驗前淨重0.770公克，驗餘淨重0.761公克），為第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院108年11月21日高市凱醫驗字第62308號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第45頁）附卷足考。再按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與佯裝購毒交易對象即警方間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。此由被告於檢察官訊問時供稱：以5,000元購買1錢（3.75公克）的甲基安非他命，再從中拿1公克以3,000元賣給警察，有賺錢（偵卷第28至29頁）等語，足見被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。
綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於被告邱博聖本案行為後修正，並於
109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項第6項及第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「前5項之未遂犯罰之。」、「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第6條、第17條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」、「前5項之未遂犯罰之。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。經查被告先上網登載事實欄所示訊息，顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然。然因員警林○華與柯○運均無購毒真意，為查緝犯行而聯繫被告。稽諸前揭說明，應認被告已著手實施販賣毒品而不遂，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品未遂前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法
第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告前因毒品案件，經判處有期徒刑2月確定，於104年4月22日原易服社會勞動改易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。參酌被告前案犯毒品案件，甫於104年4月22日執行完畢，竟於108年10月間再為本案所示販賣毒品未遂之與毒品相關之犯行，顯見被告並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分不予加重，下述㈣、㈤均同）。
㈣被告已著手為販賣第二級毒品犯行，因購毒者為員警不具
購毒真意而未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告就販賣第二級毒品犯行，業於偵查及審理時均已自白（警卷第4至6頁、偵卷第29頁、本院卷第159頁、第165頁），應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後依法遞減之。
㈥爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，其議定販
賣之數量為1克甲基安非他命，如經流入市面，將增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實有不該，惟其犯後於偵查及審理中均自白犯行，可見其尚有悔意，及被告為高中畢業之智識程度，先前從事鐵工工作，每月收入20,000餘元之經濟狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈦沒收部分：
⒈扣案附表編號1之甲基安非他命1包，為第二級毒品，且
係被告販賣未遂之毒品，又其包裝袋上沾黏微量毒品無從析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗耗損部分則不沒收銷燬，附此說明。
⒉按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪
行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查扣案附表編號2之廠牌OPPO行動電話1支，為被告所有，且供其聯繫本案毒品交易而供販賣未遂使用，迭據被告供承在卷（警卷第6頁、偵卷第28頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。被告固於本院審理時表示：「我希望拿回OPPO手機，裡面有重要照片。」（本院卷第166頁）等語，然毒品危害防制條例第19條第1項為義務沒收規定，本院並無衡量審酌餘地，仍應依法沒收，附此說明。至扣案附表編號3之廠牌APPLE行動電話1支，雖為被告所有，然無證據證明係供本案販毒使用，不予沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國109年7月15日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官黃鳳岐法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月15日
書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬─────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│1│甲基安非他命│1包│㈠扣案白色結晶1包經送高雄市立│││││凱旋醫院鑑定，檢出第二級毒品│││││甲基安非他命成分，驗前淨重│││││0.770公克，驗餘淨重0.761公克│││││，此有該院108年11月21日高市│││││凱醫驗字第62308號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書1份（偵卷第45頁│││││）在卷可憑。│││││㈡為第二級毒品，且為被告販賣未│││││遂之毒品，又其包裝袋上沾黏微│││││量毒品無從析離，應依毒品危害│││││防制條例第18條第1項前段規定│││││沒收銷燬。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│2│廠牌OPPOR17行動電│1支│為被告所有，且供聯繫本案販賣甲│││話（IMEI：││基安非他命未遂使用，應依毒品危│││000000000000000、││害防制條例第19條第1項沒收。│││000000000000000，│││││含門號0000-000000│││││號SIM卡1張）│││├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│3│廠牌APPLEIPHONE│1支│為被告所有，惟非供本案聯繫販賣│││行動電話││第二級毒品使用，不予沒收。│││（IMEI：│││││000000000000000）│││└──┴─────────┴─────┴───────────────┘