裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第394號上訴人即被告 黃建忠 扶助辯護人 孫大昕 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
101年度訴字第1200號中華民國102年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵緝字第324號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建忠共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃建忠前因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第885號判決處應執行刑有期徒刑2年2月確定；又因竊盜案件，經原審以94年度簡字第1019號判決處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3681號判決處應執行刑有期徒刑1年2月確定，上開3案再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第3560號裁定分別減刑並定應執行刑為有期徒刑1年2月15日、7月確定，並接續執行，而於民國96年12月26日因縮短刑期假釋交付保護管束，甫於97年1月26日因假釋期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍與 曾淑津 （曾淑津此部分所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，業經本院以101年度上訴字第333號判決有期徒刑15年2月，嗣上訴後遭最高法院以101年度台上字第3526號判決駁回而確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，曾淑津於99年10月6日下午2時前之某時許，接獲欲購買海洛因之 李杰修 的電話，而與李杰修於電話中約定販賣數量不詳、價格新臺幣（下同）3,000元之第一級毒品海洛因予李杰修後，即告知黃建忠，黃建忠乃與曾淑津於上開電話聯絡後之當日下午2時許，共同前往屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇處，而推由曾淑津出面交付黃建忠所提供之數量不詳且不足原約定數量之第一級毒品海洛因予李杰修，並當場收取上額價金。其後，因李杰修察覺曾淑津所交付之上開海洛因數量不足，乃於同年月7日下午6時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打曾淑津所持用門號0000000000號行動電話，要求退還價款或補足毒品數量，黃建忠乃於同年月8日下午2時40分20秒後某時許，在不詳地點，接續將先前交易時不足數量之第一級毒品海洛因（價值2,000元）補足交付予李杰修，而完成該次交易。嗣經警依法對曾淑津所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察後，始循線查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、
100年度台上字第2949、5699號、第5644號判決參照）。本判決以下引用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，係執行機關依原審法院核發之99年聲監字第418通訊監察書（參警卷第3-4頁），執行通訊監察所得，自具合法性，檢察官、被告及其辯護人對其內容之同一性及真實性均無爭執，按諸上開說明，自均有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。本判決以下所引曾淑津、李杰修於檢察官偵訊時所為之陳述，證人李杰修已當庭具結擔保其真實性，曾淑津於檢察官偵訊時，則係以被告身分應訊而為陳述，並非以證人身分陳述，自無庸具結。且均無證據證明其等之陳述有何顯不可信之情況，而二人均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，並經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告黃建忠於本院審理中坦承本件犯行，而99年10月6日下午2時前之某時許，李杰修先以電話和曾淑津聯絡購買3,000元、數量不詳之第一級毒品海洛因事宜，曾淑津再於該次通聯後之當日下午2時許，前往屏東縣潮州鎮崙東里某廟宇處與李杰修會合，並交付不足原約定之數量之第一級毒品海洛因予李杰修，及向李杰修收取價金3,000元等情，亦經證人李杰修於原審審理中具結證述在卷（原審卷第106至
109頁）；又李杰修於上開交易後，因察覺曾淑津交付之第一級毒品海洛因份量不足3,000元，即於同年月7日下午6時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打曾淑津持用之門號0000000000號行動電話，要求或退款或補足數量，嗣黃建忠乃於同年月8日下午2時40分20秒後某時，在不詳地點，將前次所交易之第一級毒品海洛因數量給付不足之部分補足交付給李杰修，亦經證人李杰修於原審審理中具結證述在卷（原審卷第106至109頁），核與證人曾淑津於原審審理中具結後證述之情節大致相符（原審卷第103頁背面至104頁），並有李杰修持用之門號0000000000號與曾淑津持用之門號0000000000號通訊監察譯文1份在卷可資佐證（偵四卷第223頁），被告之自白堪認與事實相符。
二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第10
9號解釋闡釋明確；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號亦著有判決可資參照）。查本件購毒者李杰修雖係向曾淑津聯繫交易毒品事宜，而未與被告直接聯繫，惟曾淑津於接獲李杰修購買第一級毒品海洛因之事宜後，即轉告被告，並由被告提供第一級毒品海洛因，被告又與曾淑津共同出面交付第一級毒品海洛因予李杰修，而參與販賣第一級毒品海洛因之犯罪構成要件事實，堪認被告與曾淑津相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成本件販賣海洛因予李杰修之犯行。準此，應認被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，與曾淑津互有犯意聯絡及行為分擔。
三、毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年臺上字第1012、3557號判決意旨參照）。又販賣海洛因之行為，戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且為法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，參諸被告與李杰修間並非至親、好友關係，苟無利得，豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海洛因販賣之理，被告與曾淑津共同販賣第一級毒品海洛因予李杰修係共同基於營利之意圖，堪可認定。
四、綜上，被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品海洛因之罪。被告共同販賣之海洛因雖分2次交付李杰修，然其第2次交付既係補足第一次販賣交付海洛因之不足量，自屬基於同一販賣海洛因之犯意，接續而為之二舉動，應屬接續犯之一罪。又被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與曾淑津就本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（本院卷第24-26頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑）。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參酌）。查被告黃建忠於
101年8月20日檢察官偵查中，即供稱：「（99年10月6日下午2點你有無在潮州崙東里的大廟透過曾淑津，賣了3,00
0元的海洛因給李杰修，是否有此事？）曾淑津打電話問我這邊有沒有海洛因可以賣，我約曾淑津到大廟那邊等，我再跟曾淑津拿錢去跟別人拿。…我是有跟曾淑津拿錢，…」、「因為當時我拿海洛因給曾淑津時，他們施用後說東西不夠，曾淑津再打電話問我要補東西還是要退錢，她說李杰修說東西不夠。」等語（偵三第45、46頁），依其陳述之內容觀之，被告已坦承其經曾淑津詢以有無海洛因可賣後，乃與曾淑津相約至上開大廟，交付海洛因予曾淑津交付給買毒之人，並有向曾淑津收取價金之事實，自足認被告於偵查中已就販賣第一級毒品海洛因之主觀犯意及客觀上交付毒品及收取金錢之主要犯罪行為自白。又被告於本院準備程序及審理程序復均自白本件犯行（本院卷第39、54頁），自已於偵查及審理中自白本件犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。
㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告共同販賣第一級毒品之行為僅1次，對象僅1人，販賣之金額亦僅3,000元，顯屬少量毒品之零星販賣，與毒品之大盤或中盤，所販賣之海洛因數量動輒數百公克或數公斤、甚至數十公斤之情節，顯不能等量齊觀，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，本案被告依同條例第17條第2項減輕其刑後，依刑法第65條第2項之規定，最低法定刑度仍為有期徒刑15年，就被告本件零星販賣少量海洛因之情狀觀之，仍有法重情輕而堪可憫恕之情形，倘量處最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並先加重後遞減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。
㈣、原判決認定被告犯行明確，予以論科，固非無見。惟被告就本件犯行，已於偵查及本院審理中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前述，原審未及適用此規定減輕被告之刑，尚有未合；又被告與案外人曾淑津共同販賣第一級毒品所得3,000元，依共同正犯就全部犯行應共同負責之法理，固應連帶沒收，然曾淑津既非本案被告，自非本案裁判之對象，而無庸於本判決主文諭知其與被告就上開販賣毒品所得連帶沒收，原判決於主文諭知「未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元與曾淑津連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曾淑津之財產連帶抵償之。」亦有未洽（理由並參後述）。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因係嚴重戕害國民身心健康之第一級毒品，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本次販賣第一級毒品海洛因之犯行，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，行為實有可議之處，另參以本件販賣予李杰修之海洛因係其所提供，情節較共犯曾淑津為重，惟其於偵查及本院審理中已坦承犯行，及其於原審審理中仍否認犯罪，以及其本件販賣毒品之所得、數量甚少，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，原審檢察官未及審酌被告已於偵查及本院審理中自白犯行，而於原審審理中求處被告有期徒刑15年，自嫌過重，併此敘明。
㈤、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告與曾淑津共同販賣第一級毒品海洛因之全部所得3,000元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力。被告與案外人曾淑津共同販賣海洛因所得3,000元，依共同正犯就共同犯罪之全部負責之法理，就此所得全部固應與共犯曾淑津連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，則應以被告與曾淑津之財產連帶抵償之，然查曾淑津並非本判決之被告，自非應受判決之對象，本判決對於非本案被告之曾淑津亦無拘束力，自無庸在主文諭知被告應與曾淑津林連帶沒收、抵償之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照），併此敘明。
㈥、至扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係曾淑津之國中同學 陳威良 於99年2月2日所申請，而交由曾淑津使用，並非曾淑津所有，業經曾淑津於警詢中陳述明確（屏東縣政府警察局潮州分局警卷第11頁），並有通聯調閱查詢單1紙在卷可按（臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9628號偵卷第27頁），尚無證據證明該手機及所附門號0000000000號SIM卡1枚為被告或共同正犯曾淑津所有，自無從依毒品危害防制條例第19第1項為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第
59條，判決如主文。本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年5月22日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月22日
書記官周青玉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。