裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年重上字第49號民事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第49號上訴人 鄭却 訴訟代理人 陳澤嘉 律師複代理人 賴巧淳 律師訴訟代理人 林見軍 律師上訴人 林鎮洲
林慧琴 林香均 林念慈 林芷安 林慧如
林慧娟 明興工業社即 黃貴明
全宏齒輪工業股份有限公司上一人法定代理人 洪志明 上10人共同訴訟代理人 吳灌憲 律師上訴人鉦鑫實業有限公司法定代理人 洪秋月 訴訟代理人 劉介文 被上訴人祭祀公業 林燕龍 法定代理人 林立聖 訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人 洪婕慈 律師訴訟代理人 李冠穎 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國109年12月24日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為臺中市○○區○○段000地號土地之所有權人、同段000-0地號土地之原所有權人【000-0地號土地於民國111年4月1日以買賣為原因移轉登記予訴外人劉介文，上開2筆土地下合稱系爭土地，以下敘及同段地號土地時，僅略稱其地號數】。000-0地號土地上如原判決附圖二（下稱附圖）所示編號Ａ（面積547.61平方公尺）、編號Ｂ（面積38
5.53平方公尺）及編號Ｃ（面積403.71平方公尺）部分土地分別坐落有上訴人鄭却、林鎮洲、林香均、林念慈、林芷安、林慧琴、林慧如、林慧娟（下合稱鄭却等8人，以下各上訴人僅略稱其姓名）之被繼承人即訴外人 林錦樟 未經伊同意而搭建之鐵皮屋（下合稱系爭鐵皮屋，Ａ鐵皮屋門牌號碼：臺中市○○區○○路0000巷00號，Ｂ鐵皮屋門牌號碼：臺中市○○區○○路0000巷00號，Ｃ鐵皮屋門牌號碼：臺中市○○區○○路0000巷00號）；林鎮洲並將Ａ鐵皮屋出租與上訴人全宏齒輪工業股份有限公司（下稱全宏公司）、Ｂ鐵皮屋出租與上訴人鉦鑫實業有限公司（下稱鉦鑫公司）、Ｃ鐵皮屋出租與上訴人明興工業社即黃貴明（下稱明興工業社）。000地號土地上如附圖所示編號Ｄ（面積306.3平方公尺）部分土地坐落有林錦樟未經伊同意而搭建之磚造樓房及圍牆等未辦保存登記建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路0000巷00○0號，下稱系爭建物）。鄭却等8人為系爭鐵皮屋及系爭建物之事實上處分權人，且以系爭鐵皮屋及系爭建物無權占用Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地。林立聖為伊之管理人，就伊系爭土地有保存、管理及利用之權限，自得以伊之名義提起本件訴訟，以回復系爭土地所有權圓滿行使之狀態。爰依民法第767條第1項前段及中段規定，求為命全宏公司、鉦鑫公司、明興工業社應自系爭鐵皮屋遷出；鄭却等8人應將系爭鐵皮屋及系爭建物拆除，並將所占用之土地返還予伊之判決；並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則分別以下詞置辯：㈠鄭却等8人、全宏公司、明興工業社：否認被上訴人各派下員
出具之管理人選任同意書之真正。臺中市太平區公所之准予備查僅係行政管理措施，並無確定私權之效力。林立聖非被上訴人之合法管理人，且非民事訴訟法第40條第3項規定之代表人或管理人，被上訴人有民事訴訟法第249條第1項第4款規定之情形。縱認林立聖為被上訴人之法定代理人，本件訴訟非屬祭祀公業條例第36條規定之保全、利用或改良行為，被上訴人亦有民事訴訟法第249條第2項第1款規定之當事人不適格情形。鄭却等8人屬被上訴人派下之 大房 （下稱大房），且已分別與他房簽立買賣讓渡書（下稱系爭讓渡書），而讓渡取得被上訴人派下 二房 至七房（八房已絕嗣）就系爭土地之派下權及使用收益權，嗣並負責繳納系爭土地之稅賦及被上訴人之祭祀事宜，依「歸就」之習慣及土地法第34條之1第5項規定而有權占有系爭土地。縱認大房無權占有系爭土地之「全部」，其等占有管領系爭土地已逾110年，其他各房皆未予干涉，被上訴人之派下員間已默示同意大房具有管理、使用系爭土地之權限，而成立「默示分管契約」。系爭鐵皮屋及系爭建物之興建均有得被上訴人之同意。自54年10月31日被上訴人原管理人即訴外人 林清 漢死亡迄至林立聖就任管理人期間，被上訴人及其全體派下員長期未向伊等主張權利，足使伊等信賴被上訴人不欲行使權利，被上訴人之起訴違反誠信原則且構成權利濫用。
㈡鉦鑫公司：伊法定代理人之配偶劉介文已於111年4月1日，以
買賣為原因取得000-0地號土地所有權。伊願意向被上訴人購買系爭鐵皮屋之事實上處分權。
㈢並均上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷一第483至485頁，本院卷四第410頁，本院卷五第36至38頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地日治時期之土地番號為000番地，重測前為臺中縣○○
鄉○○○段○○○○段000地號土地，重測後為000地號土地，嗣分割增加000-0地號土地。
⒉被上訴人祭祀公業之設立人為二房 林承照 、六房 林天賜 。其
派下共分八房，分別為大房 林方 、二房林承照、三房 林成 、四房 林先隨 、五房 林先老 、六房林天賜、七房 林輝 、八房 林金生 （絕嗣）。而上訴人鄭却、林鎮洲、林慧琴、林慧如、林慧娟、林香均、林念慈、林芷安（即鄭却等8人）之被繼承人林錦樟所屬派下為大房、被上訴人法定代理人林立聖所屬派下為二房。
⒊被上訴人之原管理人為 林清漢 （即林錦樟之祖父），其於54
年10月31日死亡，被上訴人即無管理人。而林立聖嗣曾依祭祀公業土地清理要點第16條等規定向改制前之臺中縣太平市公所申報被上訴人祭祀公業及其派下員全員名冊，期滿無人提出異議。
⒋上訴人占用土地之情形如下:
⑴林錦樟在000-0地號土地上搭建系爭鐵皮屋，占用如附圖所示
編號Ａ部分（面積547.61平方公尺）、編號Ｂ部分（面積385.53平方公尺）、編號Ｃ部分（面積403.71平方公尺）之土地；另在000地號土地上興建3層磚造樓房（門牌號碼：臺中市○○區○○路0000巷00○0號，即系爭建物），占用如附圖所示編號Ｄ部分（面積306.3平方公尺）之土地。林錦樟於102年8月10日死亡後，系爭鐵皮屋及系爭建物由鄭却等8人繼承取得所有權，並占有使用000、000-0地號土地（即系爭土地）。
⑵林鎮洲將Ａ鐵皮屋出租予全宏公司占有使用。
⑶林鎮洲將Ｂ鐵皮屋出租予鉦鑫公司占有使用。
⑷林鎮洲將Ｃ鐵皮屋出租予明興工業社占有使用。
⒌臺中市太平區公所於107年10月26日核發被上訴人之派下全員證明書。
⒍系爭土地之田賦、地價稅等相關稅賦及支出，於97年之前均由林清漢、 林錦良 代表被上訴人繳納。
㈡本件爭點：
⒈被上訴人之法定代理人林立聖有無訴訟實施權？⒉被上訴人提起本件訴訟，有無當事人不適格？⒊上訴人就系爭土地有無占有、使用及收益之權利？⒋被上訴人請求鄭却等8人拆屋還地，有無違反誠信原則或構成
權利濫用？
四、得心證之理由：㈠被上訴人之法定代理人林立聖有訴訟實施權；被上訴人提起本件訴訟應屬當事人適格：
⒈按因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之
契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。又祭祀公業條例業於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年度台上字第2070號判決意旨參照）。是以祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。查，被上訴人為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，且未依該條例登記為祭祀公業法人，有臺中市○○區○○000○00○00○○區○○0000000000號函文所附祭祀公業林燕龍派下全員證明書、同所107年11月7日太區民字0000000000號函所附派下員變動備查函在卷可佐（見原審卷一第23頁、第55頁，本院卷三第395頁），且為兩造所不爭執，依上說明，被上訴人仍不失為非法人團體，而有當事人能力，且以其管理人為法定代理人。
⒉上訴人固主張：被上訴人所屬大房中約有16名派下員，於被
上訴人歷年來召開派下員大會及選任管理人時，皆未收受任何通知，其派下員選舉權及被選舉權受到剝奪，被上訴人之管理人選舉程序有重大瑕疵，林立聖非被上訴人之合法管理人，自不能代表被上訴人提起本件訴訟等語。然查：
⑴按祭祀公業條例除於第3、4章明載對祭祀公業法人所為規定
外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明。準此，祭祀公業條例第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭祭祀公業自應適用。故關於祭祀公業管理人之選任、解任，除規約另有與此歧異之規定，應優先適用規約之規定外，要非不得依上開規定方法為之（最高法院103年度台上字第1818號判決意旨參照）。又祭祀公業條例既未就未登記為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要（最高法院104年度台上字第1153號判決意旨參照）。
⑵查林立聖曾向改制前之臺中縣太平市公所申報被上訴人祭祀
公業及其派下員全員名冊，期滿無人提出異議之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒊），且林立聖經被上訴人派下現員過半數同意選任為管理人乙節，業經臺中市太平區公所同意備查在案，有該所107年11月7日太區民字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷一第55頁）。則在無確定判決確認林立聖就被上訴人之管理權不存在前，本難認林立聖非被上訴人之法定代理人而無訴訟實施權。況與上訴人鄭却同屬大房派下員之林錦良於另案即本院109年度上字第188號與林立聖間之確認管理權不存在事件，主張被上訴人於107年11月11日召開之派下員大會未通知其所屬大房之派下員，故選任林立聖為管理人之程序即非合法等語；林立聖則抗辯107年11月11日簽到簿上之與會派下員，在會中同意選任其為管理人，另有部分派下員雖未到場，但亦已於選任同意書上簽章而同意選任其為管理人，總數已超過派下員人數的半數等語，請求確認林立聖之管理權不存在，經該案判決林錦良敗訴確定，有本院109年度上字第188號判決書附卷可稽（見原審卷三第521至543頁），益徵林立聖尚為被上訴人之管理人無訛。且被上訴人就其他土地另案（本院109年度重上字第179號、109年度重上字第195號）訴請上訴人等拆屋還地事件中，迭據上訴人為本項爭點之相同抗辯，均經認定林立聖為被上訴人之合法管理人，並有代表被上訴人提起訴訟之權能，上訴人於本件再為相同抗辯，自無可採。
⑶林立聖既為被上訴人合法選任之管理人，且其就被上訴人所
有財產既有保存、管理及利用公業財產之權限，其請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故其以法定代理人身分代表被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，於法自屬有據。而被上訴人就其所有之系爭土地主張遭上訴人無權占有，請求拆除占用地上物後返還土地，顯係當事人適格，且有訴之利益，並有權利保護必要，亦附此敘明。
㈡被上訴人並非000-0地號土地之所有權人，其依民法第767條
第1項前段規定請求上訴人拆除該土地上之地上物並返還土地予被上訴人，自無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵權其所有者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。故而得主張該條物上請求權之人須物之所有權人始得為之。
⒉查，上訴人占用土地之情形如下：⑴林錦樟在000-0地號土地
上搭建系爭鐵皮屋，占用如附圖所示編號Ａ部分（面積547.61平方公尺）、編號Ｂ部分（面積385.53平方公尺）、編號Ｃ部分（面積403.71平方公尺）之土地。林錦樟於102年8月10日死亡後，系爭鐵皮屋由鄭却等8人繼承取得所有權，並占有使用000-0地號土地。⑵林鎮洲將Ａ鐵皮屋出租予全宏公司占有使用。⑶林鎮洲將Ｂ鐵皮屋出租予鉦鑫公司占有使用。⑷林鎮洲將Ｃ鐵皮屋出租予明興工業社占有使用等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒋參照），堪認上訴人確有以上情占用000-0地號土地無訛。惟000-0地號土地原登記為被上訴人所有，於111年4月1日以買賣為原因移轉登記予劉介文等情，有該土地登記謄本在卷可參（見本院卷五第59頁）。則被上訴人已非000-0地號土地之所有權人，自無從居於該土地所有權人身分主張物上所有權。且法院命被告為給付之判決，必須在事實審言詞辯論終結時，依客觀狀態可能履行為必要。被上訴人在本院言詞辯論終結時既非000-0地號土地所有權人，而000-0地號土地所有權人劉介文於本院到庭僅陳稱：伊只想買廠房等語（見本院卷第90頁），自無從判命上訴人將000-0地號土地及系爭鐵皮屋交還、遷讓返還予現非所有人之被上訴人。
⒊故而，被上訴人既非000-0地號土地所有權人，其依民法第76
7條規定請求上訴人拆除系爭鐵皮屋，於法無據，自無理由。
㈢鄭却等8人未因歸就或分管而取得占有權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。惟其房份，並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已。是以各派下均不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部分（共業權），亦不能將其派下權處分。但得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。而「歸就」之態樣有二，其一為由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀人之祭祀並無影響，且於公業目的，性質無所違背，難謂無效。其二為祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離，係顯著之事實，惟此等派下權讓與，僅能於同一祭祀公業內各派下間發生者，始為有效，若將其派下之一部或全部與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，而為無效（法務部編、臺灣民事習慣調查報告、第753至757頁、93年7月第6版）。又有關派下權之性質，司法實務認為，祭祀公業之派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利義務之總稱，且兼具身分權及財產權之性質（最高法院97年度台抗字第640號裁定、99年度台上字第1943號、102年度台上字第1353號判決參照）。派下員拋棄派下財產權，解為「僅對祭祀公業喪失財產分配請求權而已，並不影響其為公業成員之法律上地位，自仍得行使其他狹義的派下權（例如：派下之表決權，得為祭祀公業管理人之權利，參與處分公業財產之權利等）」。
⒉鄭却等8人自林錦樟處所繼承取得之系爭建物，占用被上訴人
所有如附圖所示編號Ｄ部分（面積306.3平方公尺）之000地號土地乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉、⒋參照）；而鄭却等8人中，除上訴人鄭却外，其餘林錦樟之繼承人之上訴人均為被上訴人之派員乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第38頁），並有「被上訴人派下全員系統表」可證（見原審卷一第39頁）。鄭却等8人雖主張：被上訴人之派下分成八大房，八房已經絕嗣，其等所屬大房向另六房（即二房至七房）購買派下權，業已取得被上訴人全部派下權，縱非購買派下權，亦係購買各房就000地號土地約定分管部分之使用收益權，自有占有使用之正當權源等語，並提出系爭讓渡書、國立臺灣師範大學111年9月27日師大臺史字第1111026354號函為證（見原審卷一第295至352頁，本院卷四第271至274頁）。然查：
⑴被上訴人之設立人為二房林承照、六房林天賜。其派下共分
八房，分別為大房林方、二房林承照、三房林成、四房林先隨、五房林先老、六房林天賜、七房林輝、八房林金生（絕嗣）。而鄭却等8人之被繼承人林錦樟所屬派下為大房、被上訴人法定代理人林立聖所屬派下為二房；被上訴人原管理人為林清漢，於54年10月31日死亡，林立聖曾依祭祀公業土地清理要點第16條等規定，向臺中市太平區公所申報被上訴人及其派下員全員名冊，期滿無人提出異議等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒉、⒊參照），堪信為真。
⑵鄭却等8人所提出系爭讓渡書（見原審卷一第295至352頁，本
院卷二第123至257頁，本院卷四第79至000頁，記載內容如附表一），雖據被上訴人爭執其真正，惟經另案即原審法院108年度重訴字第210號返還土地事件承審法官當庭勘驗系爭讓渡書原本，其紙質薄且陳舊泛黃、多處破損有污漬，多數以毛筆書寫，並貼用記載日期當時之印花稅票（附表一編號1因係在日治時期故貼用日本政府收入印紙，編號2、3、4因係在38年6月新臺幣發行前故貼用幣別為「台幣」之印花，編號6、10因已發行新臺幣故貼用幣別為「新台幣」之印花等），有該勘驗筆錄在卷可考（見該案卷三第31至33頁）。
且系爭讓渡書所記載之重測前土地地號，確均為被上訴人之土地，亦為被上訴人於該案所不爭執，而所載之契約當事人亦可見於被上訴人提出之派下全員系統表（見該案卷一第41至51頁）；此外，被上訴人法定代理人林立聖於另案即本院102年度上更一字第16號案件中，對於附表一編號10即第二房派下為出賣人之讓渡書之真正並不爭執（見該案卷二第84、88頁）。且系爭讓渡書經鑑定結果：「編號1之讓渡書為大正元年（1912年）所立買賣證書，其格式符合日治時期土地交易文書，亦貼有印花稅，就其形制與內容判斷，符合當時臺灣社會依循日治時期的交易規範。同時，由此一文書形制可知，當時立約者已了解並接受日治時期的權利。編號2至10則係民國37年（1948年）以後的買賣證書，格式雖接近日治時期，但已貼有中華民國之印花稅，應亦符合中華民國統治時期的交易規範」，有國立臺灣師範大學111年9月27日師大臺史字第1111026354號函在卷可參（見本院卷四第273頁），堪認系爭讓渡書之格式及內容均與日治時期及民國37年左右之法制及交易模式相符。綜合以上各情，本院認系爭讓渡書應屬真正。然被上訴人名下共有土地22筆，此有前任管理人林清漢之管理人選任決議書所附土地共有22筆（見原審卷一第383至387頁，詳如附表二所示），勾稽附表一、二後發現，系爭賣渡證所標示購買之土地地號，除二房賣渡證書所標示之土地僅有5筆外，其餘各房標示土地亦與附表二所示土地不盡相同，部分地號土地之面積與附表二所載有所不同（附表一中以括弧表示者）。再者，附表一編號4之買賣標的既載明「被上訴人所有派下權（對 林崇興 繼承之分），而林崇興僅係七房林輝派下之長子，尚有次子 林阿昌 亦有派下權，是被上訴人派下七房中僅部分讓渡其派下權。至附表一編號5所示文件，既載明就附表一編號5讓渡行為中取得500元，難認七房派下之次子林阿昌派下有何讓渡派下權行為；另附表一編號6、8、9均係被上訴人派下六房派下員讓渡派下權行為，惟觀六房派下共生有四子，除長子 林英 絕嗣外，尚有次子 林行水 、三子 林敬 、四子 林石火 ，而附表一編號6係四子 林石火派 下賣渡派下權，附表一編號9係三子林敬所生長子 林文鑽 派下讓渡派下權，惟林敬其餘次子 林福 、三子 林科 派下並無讓渡派下權行為；至於附表一編號8出賣人 林德性 並非六房派下員，是難認被上訴人派下六房派下員業已全部讓渡派下權；另附表一編號10所示讓渡人均為被上訴人派下二房派下員，扣除其中讓渡人 林祿波 、 林徐寶玉 非派下員外，林承照所生長子 林文烜 派下共生有四子，扣除其長
子、次子絕嗣後，尚有三子 林啟川 、四子 林衍堂 為派下員，該派下權賣渡證書所載讓渡人均為三子林啟川，惟四子林衍堂派下員既未讓渡其派下權，難認林錦樟、林錦良所屬大房業已因而取得二房之派下權。綜合以上說明，尚難認鄭却等8人所屬大房業已取得其他各房之派下權。此外，上開賣渡證上，有表明讓渡者為「派下權八分之一」（即附表一編號10），顯係八房林金生絕嗣前所為之讓渡，參酌林錦樟、林錦良（大房）向二房購買派下權之賣渡證，明示買賣標的為「派下權八分之一」，其買賣時八房尚未絕嗣，所為買賣標的自亦係「派下權八分之一」。依上說明，附表一編號10之買賣標的既僅為「派下權八分之一」，且標示之土地僅有5筆，亦無證據證明大房已取得其他六房之全部派下權。況以系爭讓渡書對照原證1「被上訴人祭祀公業派下全員系統表」（見原審卷一第39至49頁），被上訴人派下員除「第六房林英、林行水、林福、林科以下之派下員」、「第七房林阿昌以下之派下員」、「第八房全體派下員」外，其餘派下房均有將系爭土地讓渡予鄭却等8人所屬之大房等情，為兩造所不爭執（見本院卷五第38頁），益見鄭却等8人所屬大房並未購得六房、七房、八房之完整派下權。再者，鄭却等8人所屬大房與上述各房派下權賣渡證之交易行為，充其量僅屬於上開「歸就」中「使用收益權」之讓與，其餘派下並未喪失派下權。酌以原審法院97年度訴字第2478號，林立聖對林錦樟等人訴請確認其派下權存在，及林錦樟等人反訴確認林立聖之派下權房份於超過7分之1以外不存在，均獲勝訴判決；另林錦樟、林錦良訴請確認林立聖派下權房份之財產權不存在事件，則獲敗訴判決（原審法院101年度訴字第332號、本院102年度上更一字第16號、最高法院106年度台上字第2465號），均確定在案。足見 林却 等8人所屬大房並未取得林立聖所屬二房之派下權，林却等8人為林錦樟之繼承人，自應受等確定判決之拘束，益見林却等8人以系爭讓渡書主張因歸就取得占有系爭土地之權源，要不可採。
⑶鄭却等8人復辯稱：縱其等所屬大房未取得其他各房的派下權
，至少已取得000地號土地之使用收益權，其自有權占有使用000地號土地等語。惟縱認鄭却等8人所屬大房向其他各房買受派下權八分之一，然既仍有八房絕嗣後留下之房份，由其他各房平均繼受之，且無證據證明其他各房就繼受八房之房分亦已讓渡鄭却等8人所屬之大房，自難認鄭却等8人所屬之大房已取得全部派下權就系爭土地之全部使用收益權。再者，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，雖非不得認有默示分管契約之存在，惟共有人間是否有默示分管契約存在，仍應視共有人間是否有劃定分管範圍而分別使用之默示合意而決定之（最高法院109年度台上字第2118號、109年度台上字第438號判決意旨參照）。至所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院106年度台上字第0006號判決意旨參照）。鄭却等8人雖主張就000地號土地有分管契約存在，然始終無法具體說明係於何時訂立分管契約及分管契約內容為何，而系爭讓渡書依鄭却等8人之主張，既在買賣派下權，尚與分管協議無涉，亦難作為明示或默示分管協議之論據，是上訴人基此所為占有權源之主張，不足採信。
㈣被上訴人請求鄭却等8人拆屋還地，違反誠信原則而構成權利濫用：
⒈按權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事，足以引
起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，或以此信賴為其行為之基礎，按一般社會通念，應對義務人加以保護，即認權利人所行使之權利，不發生應有之效果，乃源於誠信原則之「權利失效原則」。法院為判斷時，應綜合權利性質、法律行為種類、當事人間關係、社會經濟狀況、當時時空背景及其他相關情事，以為認定之依據（最高法院111年度台上字第1961號判決意旨參照）。
⒉查，被上訴人之派下共分8大房，鄭却等8人之被繼承人林錦
樟所屬派下為大房，除8房絕嗣外，有7房所屬之派下員；惟除大房在使用000地號土地外，其他派下員皆未占有使用000地號土地；被上訴人之原管理人為林清漢（即林錦樟之祖父），其於54年10月31日死亡，被上訴人即無管理人；直至林立聖以被上訴人管理人向臺中市太平區公所辦理祭祀公業登記，經該所於107年10月26日核發被上訴人之派下全員證明書；000地號土地之田賦、地價稅等相關稅賦及支出，於97年之前均由林清漢、林錦良代表被上訴人繳納等情，為兩造所不爭執（⒊、⒌、⒍參照，見本院卷五第39頁）。則以鄭却等8人所提出之系爭讓渡書，可見鄭却等8人所屬大房自民國初年至52年間，陸續給付價金予其餘各房，並分別簽立系爭讓渡書；鄭却等8人所屬大房之派下員林錦良於60年間，再將（系爭土地）特定部分出賣予 何文乾 17人或其被繼承人，鄭却等8人之被繼承人林錦樟並於000地號土地上搭建系爭建物；且自林清漢54年死亡後迄林立聖以管理人身分於107年辦理被上訴人之祭祀公業登記，期間除鄭却等8人所屬大房外，其餘派下員均未占有使用000地號土地，亦未見有何他房派下員提出異議，或有他房派下員請求其等拆除或遷讓；000地號土地之管理、使用、稅賦繳納亦均由鄭却等8人所屬大房為之。則鄭却等8人所屬大房自簽立系爭讓渡書迄今已百年有餘，大房更已單獨使用000地號土地近百年，期間從未經被上訴人或他房派下員所驅趕，已可見上訴人鄭却等8人所屬大房成員就000地號土地有占有使用權源存在乙節，應有足夠信賴。參以被上訴人於原管理人林清漢死亡後，即未再選任管理人，而林清漢又為大房派下員，是否大房派下員認為其等已買受他房派下員之權利，被上訴人既無財產存在，即無再選任管理人之必要，故直至林立聖於105年間申請祭祀公業登記前，均無再行選任祭祀公業管理人，亦有可能，更加深上訴人鄭却等8人使用000地號土地之信賴。況被上訴人於林立聖以管理人身分申請祭祀公業登記後，陸續出售登記於被上訴人名下之土地，而衍生眾多糾紛，此有被上訴人派下權及管理權等相關判決整理表及各該判決可稽（見本院卷一第161頁、第163至333頁），已可見林立聖辦理被上訴人之祭祀公業登記，其目的即為合法出售公業土地牟利，並非為求被上訴人之永續發展；更甚者，被上訴人於本件訴訟過程中，已將訴訟標的之000-0地號土地出售劉介文並辦理過戶登記完畢，000地號土地亦已簽立買賣契約，只是還沒有過戶等情，為被上訴人所自承在卷（見本院卷五第90頁），並有系爭土地之土地登記謄本可參（見本院卷五第57至61頁），更益見林立聖就祭祀公業土地出售牟利之目的。
是被上訴人以其為000地號土地之登記所有權人提起本件訴訟，請求於000地號土地上占有使用近百年之鄭却等8人拆除系爭建物，並返還占用土地予被上訴人，顯為權利濫用，所請自無可採。
⒊被上訴人雖辯以：伊之原管理人死亡，迄林立聖就任管理人
期間，並無法定代理人得以代為或代受意思表示，故無法對鄭却等8人所屬大房主張排除侵害，實為不得已，並非刻意不行使權利云云。惟被上訴人是否有選任管理人，僅係訴訟實施權可否逕由管理人為之而已，尚不影響全體派下員依其派下權所得行使之排除侵害請求權，自無從以此作為鄭却等8人不具信賴之原因。被上訴人此部分所辯，要無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求鄭却等8人將000-0地號土地上之系爭鐵皮屋拆除並將該土地返還被上訴人，及明興工業社、鉦鑫公司、全宏公司應分別自系爭鐵皮屋遷出；鄭却等8人應將000地號土地上之系爭建物拆除，並將該土地返還被上訴人，均無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國112年8月8日
民事第五庭審判長法官黃綵君
法官吳崇道法官楊珮瑛正本係照原本作成。
被上訴人20日內得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官金珍華中華民國112年8月8日附表一：系爭讓渡書標示之當事人、時間、土地明細編號買方賣方購買土地番號時間１林清漢（大房） 林居萬 （四房）00、00-0、000、00、00-0、00-0、000、000、000、000、000、000日 治大正 1年11月11日２ 林清炎 （大房） 林立盛 、 林阿平 、 林未完 、 林阿滿 （五房）000、000（ 一田 六分四厘貳毛八糸）000-2（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分一厘八糸）、00-0（一田壹分伍厘伍毛）、00、00、00-0、00-0、000、000、00（一田六分捌厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-037年4月23日３林清炎（大房）林居萬（四房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000、000-0（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、100、00（一田六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分伍厘伍毛）、00、00、00-0、00-0、00-0、00-038年4月1日４林清炎（大房） 林壽 （七房）（讓渡其父林崇興繼承之派下權部分）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-0（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、000、00（一田六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分五厘五毛）、00、00、00-0、00-0、00-0、00-038年4月8日５林清炎（大房） 林阿元 （七房）（取得自林壽價款部分）未載39年6月3日６林清炎（大房） 林余立 、 林傳壽 （六房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-2（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、000、00（一田六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分五厘五毛）、00、00、00-0、00-0、00-0、00-039年12月30日７林清炎（大房） 林貫世 、林清、 林爽文 （三房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-2（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、000、00（一畑六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分五厘五毛）、00、00、00-000-0、00-0、00-040年1月20日８林清炎（大房）林德性（六房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-2（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、000、00（一田六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分五厘五毛）、00、00、00-0、00-0、00-0、00-040年９林錦良（大房） 林萬掌 （六房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-2（一田貳分參厘貳毛六糸）、00（一田五分壹厘八糸）、000、00（一田六分八厘五毛）、00、000、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0（一田壹分五厘五毛）、00、00、00-0、00-0、00-0、00-052年10月8日10林錦樟、林錦良（大房） 林火生 、 林錄被 、 林榮松 、 林榮樹 、 林榮泰 、 林瑞彰 、林徐寶玉（二房）000、000（一田參分七厘壹毛）、000-0（一田二分參厘貳毛六糸）、00（一田伍分壹厘八糸）、000（未標示）附表二：被上訴人所有土地
⒈藍興堡車籠埔土名車籠埔壹貳七番、一田五分六厘六毛貳糸⒉仝所壹貳六番、一田六分四厘貳毛八糸⒊仝所八六番、一田五分八糸⒋仝所八參番、一畑壹分貳厘七毛⒌仝所壹五五番、一畑四分八毛五糸⒍仝所壹六四番、一畑六厘壹毛五糸⒎仝所壹七四番、一建物地六厘五毛五糸⒏仝所七八番、一畑四分八厘七毛五糸⒐仝所八貳番、一畑壹分六厘貳毛五糸⒑仝所八壹番、一畑九厘七毛貳糸⒒仝所壹參壹番、一田參分五毛五糸⒓仝所八六番－壹、一畑壹分壹糸⒔仝所八六番－貳、一畑七厘五毛六糸⒕仝所八六番－參、一畑貳厘參毛五糸⒖仝所七八番－參、一原野參分八厘參糸⒗仝所八參番－壹、一田壹分參厘壹毛⒘仝所八壹番-壹、一原野壹分參厘八毛參糸⒙仝所八壹番-貳、一畑壹分七厘八毛五糸⒚仝所七八番-壹、一原野貳分五厘七糸⒛仝所七八番-貳、一畑六厘六毛五糸