裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1872號刑事判決
裁判日期：民國112年08月08日
裁判案由：家暴傷害
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1872號上訴人即被告徐○○
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第968號，中華民國112年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第11833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。徐○○犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐○○與甲○○係姊弟關係，彼此為二親等旁系血親，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。徐○○於民國110年11月6日19時30分許，在新北市○○區○○路000巷0弄0號0樓住處（下稱本案住處），見甲○○在該處廚房欲拿取杯子喝水，先徒手拍打甩開甲○○欲拿杯子的手（無證據證明有受傷），雙方乃發生爭執，徐○○認甲○○向父親乙○○投訴，對甲○○不滿，竟基於傷害他人身體之犯意，在本案住處餐廳、客廳，接續以手掌拍打甲○○之耳朵及頭部等處，致甲○○受有頭部及雙耳挫傷等傷害。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按錄影係以機器設備將事件經過如實照錄，苟未經過人為剪接、變造，錄影光碟之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性者，得為證據（最高法院111年度台上字第4456號判決意旨參照）。又私人之錄音（錄影）取證行為，不同於國家機關執行通訊監察，應依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法之問題。但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用，國家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家機關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。嗣法院於審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第2項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。且錄音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權之核心領域，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現國家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自得以該勘驗結果作為證據資料使用（最高法院111年度台上字第572號判決意旨參照）。經查：
(一)告訴人甲○○於偵查中提出之監視器檔案「01.mp4」、「02.mp4」影像（下分稱監視器檔案影片一、影片二），係其於本件案發前2、3年為查看其父母之起居狀況，於其父、母知情之情況下，安裝在其等所居住之本案住處之監視器攝錄而得，並非特意為蒐集被告本案犯罪事證所設置等節，業據告訴人於偵查中證述明確（見偵卷第67頁）。又上開監視器檔案為告訴人、被告及其等雙親間之對話與影像紀錄，且告訴人並無以強暴、脅迫、恐嚇、疲勞詢問或其他不法方法，使被告為違反自由意思之陳述或舉動等節，亦經原審於審理時勘驗上開監視器檔案影片一、影片二影像內容無誤（見原審訴卷第109至113頁），足認告訴人提出其與被告及其等雙親間之監視器檔案影片一、影片二，並非偵查機關違法取得，更非私人以強暴、脅迫或其他不法方法取得者，屬私人取證之行為。
(二)又經原審審理時勘驗監視器檔案影片一、影片二影像之結果，該等檔案內之錄影畫面皆為彩色、有顯示錄影時間、連續攝錄未中斷，亦無明顯剪接、刪減或畫面消失、呈現空白或黑影之情事，有原審勘驗筆錄及截圖附卷可稽（見原審訴卷第110至113、125至135頁），且被告於原審審理勘驗時供稱：在影片二中，我是用手推告訴人，且在影片一、影片二的檔案裡面，我看告訴人正面部分都沒有受傷等語（見原審卷第117頁），並未當庭指出監視器檔案影片一、影片二有何畫面係經偽造、變造或剪接等情，復無證據足認監視器檔案影片一、影片二畫面係偽造、變造或剪接致與現場實況不符。準此，監視器檔案影片一、影片二既未經人為偽造、變造或剪接，足信該等監視器檔案內容所顯現之真實性，且非告訴人違法取得，自有證據能力，法院自得以該等監視器檔案之勘驗結果作為判斷之依據。是被告辯稱：其於原審準備程序及審理時，均要求檢驗告訴人提出之監視器檔案影片一、影片二，是否未經修改或偽造，且該等檔案侵犯被告之隱私權，告訴人恐涉犯妨害秘密罪，該等檔案不得成為合法證據云云，否認監視器檔案影片一、影片二之證據能力，或屬誤會，或與卷內事證不符，洵非足採。
二、被告除上開一爭執監視器檔案影片一、影片二之證據能力外，就其餘本判決所引用之卷內非供述證據（詳後述），於本院準備程序、審理時並未爭執證據能力（見本院卷第43至45、98至99頁），而此部分非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且經被告於本院準備程序時對其證據能力表示爭執（見本院卷第43頁），與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5所定要件均不相符合，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
四、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查被告於本院準備程序時雖辯稱：告訴人於偵查中陳述是自己編造的，並無證據能力云云（見本院卷第43頁），惟告訴人於檢察官偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告雖主張告訴人偵查中陳述無證據能力，惟未曾提及檢察官於偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故告訴人於偵查中之證述自有證據能力，且原審於審理時並已傳喚告訴人到庭，於具結後接受檢察官、被告對質詰問，完足合法之調查，告訴人於偵訊時向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。復次，告訴人於原審審理時之證述，則為被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，並非傳聞證據，依法自有證據能力，此觀刑事訴訟法第159條第1項規定之反面解釋，及同法第159條之1第1項之規定自明。是被告辯稱：告訴人於偵查、原審審理中陳述均無證據能力云云，洵無足採。
五、刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者，包括同法第159條之4各款所列之文書。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條款之證明文書（最高法院110年度台上字第5863號判決意旨參照）。查卷附亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書（下稱亞東醫院驗傷診斷書，見偵卷第25至27頁）之內容，除「被害人主訴」欄係依告訴人之陳述而為記載外，其檢查結果為醫師依其醫學專業對就診之告訴人實施理學檢查所得紀錄之轉載，有亞東醫院112年7月11日亞病歷字第1120711003號函附告訴人之病歷資料在卷為憑（見本院卷第69至91頁），是上開亞東醫院驗傷診斷書、告訴人之病歷均係病患就診時，醫師就告訴人之傷勢或病症所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書，且犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害或罹患疾病前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該驗傷診斷書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，即屬醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，且查無「顯有不可信之情況」，俱屬刑事訴訟法第159條之4第2款所列之文書，均得為證據。從而，被告辯稱：亞東醫院驗傷診斷書並無證據能力云云（見本院卷第44頁），亦非足採。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告除爭執上開四、五所指告訴人偵查、原審審理時陳述及亞東醫院驗傷診斷書之證據能力外，檢察官、被告就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均未爭執證據能力（見本院卷第43至45、98至99頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前揭時地，與告訴人發生口角爭執時，有以手掌推告訴人之頭部等事實，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：當天我先一步到廚房水龍頭的位置，告訴人轉身撞到我，就說是我打他；告訴人一直激我過去，我看告訴人在那邊不知道在講什麼，所以我才過去，當時我用手掌推了一下告訴人的頭，因為我父親先推我的手，好像要打我的樣子，所以我才推告訴人的頭；我推告訴人的頭時，有碰到她的頭髮，並沒有碰到她的臉跟耳朵，我也沒有用手打她，是告訴人刻意挑釁、故意要設計我云云。經查：
(一)被告於前揭時地，與告訴人發生口角爭執及肢體衝突等事實，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時供述在卷（見偵卷第10頁，原審訴卷第42、43、117至119頁，本院卷第42、43、110至102頁），並與告訴人於偵查及原審審理時證述之情節(見偵卷第66頁，原審卷第114至116頁），大致相符，故上開事實，堪以認定。
(二)被告於前揭時地，如何以手掌拍打告訴人之頭部、耳朵，致其受有頭部及雙耳挫傷等事實，業據告訴人於❶偵查中證稱：那天被告走我後面，我到廚房冰箱角落去要拿杯子喝水，被告用手把我的手甩開，後來我去餐廳拿杯子喝水，他就轉眼說我「看三小」、「看什麼看」，我就看了他一眼，被告就直接用巴掌打我的右耳1下，之後一直罵我「你娘」、「你娘」，我爸爸說「在幹嘛」，我說「喝水」，被告就衝過來打我，被告也是用巴掌巴我的耳後跟耳朵，當天被告打我不只1次等語（見偵卷第66、67頁）；❷原審審理時證稱：原審播放監視器影片一、影片二之畫面中，被告有打我，當天被告打我頭部、右耳後及左耳；一開始我從後陽台進出，被告去隔壁的冰箱拿東西，我就閃到冰箱角要讓被告過，我不知道被告要用水槽，我用手去拿我的杯子，被告看到我的手就向我甩過去，原審審理時勘驗檔案中「碰」一聲，是被告把我的手甩開，我去撞到流理台；影片一兩個「拍拍」的聲音，是被告打我一邊耳朵；影片一畫面有看到我的頭朝左邊倒下，因為我這裡有門，被告從這邊門進來，他躲著鏡頭，所以他可以打我，但是我們看不到他人，他就是把我從鏡頭外打到鏡頭内，是被告打我，我的頭才會朝左邊倒等語（見原審卷二第114至116頁）。
(三)原審於審理中勘驗監視器檔案影片一、影片二之影像畫面內容略以：
⒈播放光碟內影片一檔案：
⑴本檔案為監視器錄影畫面，畫面左上方顯示時間為2021/11/0
619：29：43，拍攝地點為本案住處客廳，檔案開始播放時，畫面右側沙發椅上坐著一身穿紅色長袖上衣、黑色背心之男子（即被告與告訴人之父親乙○○）在看電視。
⑵監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：00（2聲撞擊聲）。
監視器錄影畫面時間2021/11/0619：30：08，有一男聲(即被告)：青三小、青三小（台語）。
乙○○：要這樣也沒辦法（台語）。
女聲（即告訴人）：細漢ㄟ（台語）。
乙○○：沒辦法（台語）。
乙○○：要這樣你也沒辦法（台語）。
(撞擊聲)⑶監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：27，有一身穿黃
色短袖上衣、牛仔長褲之短髮女子（即告訴人）自畫面左側走道出現走向客廳。
乙○○：又惹他..（台語）。
告訴人：你兒子打我，我要來打113（台語）。
乙○○：你惹他幹嘛（台語）。
告訴人：我沒惹他，我伸手要拿杯子，是他撞我，我哪有惹他幹嘛…跟我沒關係，我惹他幹麻（台語）。
告訴人：對…要死就對，我也不知道他，我拿個杯子…。
被告：靠夭！告訴人：也妨礙到他嗎?（台語）。
⑷監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：48，告訴人自畫面右側沙發區走向畫面左側。
告訴人：我沒在靠夭，試看看，我要…家暴（台語）。
被告：好啊，試看看（台語）。乙○○：要幹嘛（台語）。
⑸監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：54，告訴人消失於畫面左側，有一次撞擊聲。
告訴人：爸，你不要弄（台語）。
被告：試看看（台語）。乙○○：要幹嘛（台語）。
⑹監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：57，有啪一聲，
告訴人自畫面左側半身出現，臉部朝左下方向晃動，腳步踉蹌，告訴人隨即又自畫面左側消失。
乙○○：要怎樣（台語）。
被告：閃啦（台語）。
⑺監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：30：59有啪一聲，19
：31：00告訴人再度自畫面左側進入畫面中，腳步踉蹌，進入瞬間，可見告訴人頭部有自前方甩動至後方，再轉回畫面的左方，正視前方。
被告：好膽來阿…當作我像細漢時給你欺負！你娘卡好欺負你拉（台語）。
⑻監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：31：05告訴人走向畫面右側。
告訴人：不要理他。
乙○○：哪有欺負你，瘋子（台語）。
告訴人：欺負你女兒（台語）。
被告：...試看看（台語）。⑼監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：31：13，告訴人自畫
面右側走向畫面左側，監視器錄影畫面時間為2021/11/0619：31：18，告訴人消失於畫面左側。
告訴人：爸，你不要理他，我們自己生命要顧（台語）。
⑽監視器錄影畫面時間2021/11/0619：31：22，影片播放完畢。
⒉播放光碟內影片二檔案：
⑴本檔案為監視器錄影畫面，畫面左上方顯示時間為2021/11/0
619：42：17，拍攝地點係住家客廳，檔案開始播放時，畫面左側站著一名身穿深藍色短袖上衣、藍色短褲之女子（被告當庭稱從背影看起來可能是被告的母親徐莊○○），畫面右上角客廳大門處有一身穿灰色外套、牛仔長褲、揹著側背包之短髮女子【被告當庭稱係告訴人】。
有一男聲(即被告)：你娘…試看看，現在換我欺負妳了… 賣嘎 我（語音不清）去死（台語）。【被告當庭稱應該為其聲音】⑵監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：22，告訴人自畫面右上角走到畫面左側通道處，徐莊○○則走到告訴人後方。
徐莊○○：好啦（台語）。
告訴人：看啥啦（台語）。
⑶監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：26，一身穿紅色長
袖上衣、黑色背心之男子（被告當庭稱為乙○○）自畫面右側走出，移動到告訴人身旁，同時畫面左側走道盡頭有一身穿灰色短袖上衣、深色短褲、戴著眼鏡之男子（被告當庭稱為其本人）出現朝告訴人走來。
⑷監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：27，站在告訴人後
方之徐莊○○伸手把告訴人往其身後拉，告訴人此時站在父母身後，並伸手拉住徐莊○○。
徐莊○○：你不要打他、你不要打他（台語）。
⑸監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：30，徐莊○○及乙○○
伸手阻擋被告靠近告訴人，其間乙○○推了不斷靠近的被告數次。
告訴人：爸，你不要這樣、爸，你不要，爸，你不要出力（台語）。
徐莊○○：你不能...你打...（台語）。
⑹監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：34，被告越過乙○○
，以右手掌朝站在乙○○後方的告訴人頭部巴下去，告訴人腳步踉蹌身體往右傾斜，乙○○隨即伸手抓住被告的手臂，被告順勢往後甩開乙○○。
告訴人：不要緊，我有攝影機…爸，給他去坐（台語）。
⑺監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：38，告訴人拉住父母，告訴人朝畫面左側通道盡頭走去。
⑻監視器錄影畫面時間2021/11/0619：42：41，檔案播放完畢
等情。有原審勘驗筆錄及截圖附卷可稽（見原審訴卷第110至113、125至135頁）。
(四)上述原審勘驗監視器檔案影片一、影片二之影像畫面結果，核與告訴人前開證述情節大致相符。又依告訴人於偵查及原審審理時證稱：那天被告走我後面，我到廚房冰箱角落去要拿杯子喝水，被告用手把我的手甩開，原審審理時勘驗監視器檔案中「碰」一聲，是被告把我的手甩開，我去撞到流理台等語（見偵卷第66頁，原審訴卷第114、115頁），核與原審勘驗監視器檔案影片一影像結果略為：錄影畫面時間2021/11/0619：30：00（2聲撞擊聲），及監視器錄影畫面時間2021/11/0619：30：08，被告：青三小、青三小（台語）...告訴人：細漢ㄟ（台語）...(撞擊聲)等情相符（見原審訴卷第110頁），且被告於原審審理時亦供稱：當時告訴人比我晚到一步，我先到廚房的流理台，告訴人轉過身來撞我，她自己慣性作用手轉過去，就說是我打她；後來我轉過頭，我看到告訴人在通道門口那邊瞪我，然後就跑去一直慫恿我爸我打她等語（見原審訴卷117頁），顯見被告供承其在廚房與告訴人有肢體碰觸，告訴人因此向乙○○投訴遭其毆打等情。是依上述原審勘驗監視器檔案影片一影像結果及被告上開供述，堪認告訴人證稱：被告以手拍打甩開其欲拿杯子的手等語，應堪採信。準此，被告與告訴人於案發當天，在使用廚房時，雙方已有肢體衝突，嗣被告因認告訴人向乙○○投訴，而對告訴人不滿，被告即有出手攻擊告訴人之動機。
(五)復依上述原審勘驗內容可知，於影片一畫面時間19時30分57秒許、59秒許，各有1聲「啪」，告訴人隨即自畫面左側出現，腳步踉蹌，且臉部有朝左下方向晃動或頭部有自前方甩動至後方再轉回畫面左方等動作，堪認告訴人當時頭部應有遭外力大力揮擊；兼以於第1聲「啪」後，乙○○當即質問：
「要怎樣」，被告出言要乙○○閃開，緊接著又「啪」1聲，告訴人再度自畫面左側即被告所在處腳步踉蹌地進入畫面中，被告此時又稱：「好膽來阿…當作我像細漢時給你欺負！你娘卡好欺負你拉」等語，對告訴人怒言相向，則若被告未動手毆打告訴人，何以被告、告訴人及乙○○會有前述言語及動作？況被告於原審及本院準備程序、審理時供稱：是我父親先推我兩把，因為告訴人在後面慫恿我父親推我，我才用手推告訴人，我當時用手（掌）推了告訴人的頭等語（見原審訴卷第43、114頁，本院卷第42、102頁），足徵被告供承其有出手攻擊告訴人頭部等情。再者，依原審勘驗影片二之影像內容所示（原審卷第113頁），徐莊○○及乙○○均有伸手阻擋被告靠近告訴人之舉動，徐莊○○並對被告稱：你不能...你打等語，然被告仍於畫面時間19時42分34秒許，越過乙○○以右手掌朝站在乙○○後方之告訴人頭部巴下去，致告訴人重心不穩身體往右傾斜，其間未見告訴人有何主動攻擊或慫恿乙○○推擠被告之情事。綜上各情，俱足佐證告訴人證述遭被告以手掌拍打其耳朵、頭部等情，應非虛詞，堪以採信。
(六)告訴人於110年11月6日19時30分許與被告發生前開肢體衝突後，於同日20時59分許前往至亞東醫院進行急診處置，經醫師診斷受有頭部及雙耳挫傷等節，有亞東醫院驗傷診斷書、告訴人之病歷資料及所附告訴人傷勢照片在卷可稽（見偵卷第25至27頁，本院卷第69至91頁），觀以告訴人上開受傷部位及傷勢狀況，核與告訴人於偵查及原審審理時證述其遭被告以手掌拍打其耳朵、頭部之情狀、位置等情，應屬吻合， 佐以 上開原審勘驗結果及截圖7至10所示（見原審訴卷第113、133、134頁），告訴人以右手掌朝站在乙○○後方的告訴人頭部巴下去，告訴人腳步踉蹌身體往右傾斜等情，且被告供承有以手掌攻擊告訴人頭部等情，暨告訴人於偵、審中證稱：當天被告不只打我1次，被告打我頭部、右耳後及左耳等語，俱如前述，從而足認被告以手掌拍打告訴人頭部、耳朵，而告訴人頭部與其雙耳部位相近，衡情被告以手掌拍打告訴人之頭部、耳朵，應會同時拍擊告訴人之頭部或兩耳等部位，致其頭部及雙耳受傷。再告訴人於案發後同日20時59分許，至亞東醫院進行急診驗傷，與被告、告訴人發生本案衝突事件之時間接近，堪認告訴人上開所受傷勢係遭被告以手掌拍打頭部及耳朵所致，並無悖於常情之處，俱徵告訴人前揭所為證述，應信而有徵，堪以採信。是被告以手掌拍打告訴人之頭部、耳朵，致其受有頭部及雙耳挫傷之傷害，堪以認定。被告辯稱：我沒有用手打告訴人之頭部、耳朵，是告訴人自導自演，她故意要設計我云云，顯與事實不符，自難憑採。
(七)被告所辯不足採信之理由：
1.依上述原審勘驗結果所示，⑴監視器檔案影片一畫面時間19時30分57秒許、59秒許，各有1聲「啪」，告訴人隨即自畫面左側出現，腳步踉蹌，且臉部有朝左下方向晃動或頭部有自前方甩動至後方再轉回畫面左方等動作，兼以於第1聲「啪」後，乙○○當即質問：「要怎樣」，被告出言要乙○○閃開，緊接著又「啪」1聲，告訴人再度自畫面左側即被告所在處腳步踉蹌地進入畫面中，被告此時又稱：「好膽來阿…當作我像細漢時給你欺負！你娘卡好欺負你拉」等語；⑵監視器檔案影片二，顯示徐莊○○及乙○○均有伸手阻擋被告靠近告訴人之舉動， 徐莊含 並對被告稱：你不能...你打等語，然被告仍於畫面時間19時42分34秒許，越過乙○○以右手掌朝站在乙○○後方之告訴人頭部巴下去，致告訴人重心不穩身體往右傾斜等情，核與告訴人於偵、審中證述遭被告以手掌拍打其耳朵、頭部等情相符，佐以被告於原審及本院準備程序、審理時亦供稱：是我父親先推我兩把，因為告訴人在後面慫恿我父親推我，我才用手推告訴人，我當時用手（掌）推了告訴人的頭等語（原審訴卷第43、114頁，本院卷第42、102頁），顯見被告確係出於傷害之意揮擊告訴人之頭部。是依上述原審勘驗結果所示、告訴人之證述及被告之供述，堪認被告與告訴人在使用廚房時，雙方已有肢體衝突，被告因認告訴人向乙○○投訴，對告訴人不滿，其在本案住處餐廳、客廳，以手掌拍打告訴人之耳朵、頭部等事實，俱如前述。是被告猶辯稱：其當時是推擠到告訴人頭部，顯無傷害犯意，且監視器檔案影片一中之聲音，不足以證明被告有傷害告訴人云云，與被告自己供述及原審勘驗監視器影像畫面結果不合，顯係事後卸責之詞，均非足採。
2.被告與告訴人於案發當日19時30分許與被告發生前開肢體衝突後，於同日20時59分許前往至亞東醫院進行急診驗傷，此與被告與告訴人發生本案衝突事件之時間甚為接近，且告訴人經亞東醫院醫師驗傷診斷，其受有頭部及雙耳挫傷，核與告訴人於偵查、原審審理時證述：其遭被告以手掌朝其頭部、耳朵等處揮打之情狀、位置等情，應屬吻合，佐以被告供承其於案發當時有以手掌攻擊告訴人頭部之情，堪認告訴人上開所受傷勢係遭被告以手拍打所致，並無悖於常情之處，亦如前述。至人之身體受有外力碰撞、撞擊、挫傷時，皮膚外觀出現紅腫或瘀血之原因係因皮下微血管破裂所致，其出現之徵狀快慢和受傷深度與嚴重性有關，內出血會因為凝固而自癒變成黑紫色，復經組織分解吸收後消退，且撞擊之力道大小及個人體質狀況，會使身體出現紅腫、瘀青之時間不同而於剛受撞擊之際，亦不一定立即出現紅腫或瘀紫症狀（最高法院102年度台上字第1892號判決採同一意旨），故告訴人於案發當時遭被告以手掌揮打頭部及耳朵，原審勘驗監視器檔案影片一、影片二之影像時，固未發現告訴人之頭部及雙耳有紅腫、瘀痕或挫傷之徵狀，嗣告訴人於同日20時59分許前往至亞東醫院驗傷始出現紅腫之挫傷徵狀乙節，難謂與常情有違。另告訴人於案發當天遭被告攻擊時，有無痛苦表情等舉止，此與個人對疼痛之耐受程度不同，自有不同之反應，況被告以手掌朝告訴人頭部、耳朵方向揮擊時，現場出現「啪」聲，告訴人亦有頭部往右移動之情形，業據原審勘驗監視器檔案影片一、二影像屬實，已如前述，且告訴人所受頭部及雙耳挫傷之傷勢尚非嚴重，告訴人縱未有被告所稱上述反應，亦無悖於常情之處，自難以告訴人未有被告所稱上述反應，逕認告訴人之證詞不可採，是被告以此指摘告訴人之證詞不足採云云，無非係被告臆測之詞，洵非足採。從而，被告猶辯稱：從監視器檔案畫面上，沒看到告訴人的頭部及雙耳有挫傷的情形，甚至沒有臉部痛苦的表情，難以認定驗傷診斷書所載之傷勢是被告所為；檢察官亦未提出告訴人所述受傷部位有被告DNA之直接、客觀科學證據，且亞東醫院驗傷診斷書僅模糊描述告訴人頭部及雙耳有挫傷，詳細挫傷部位與受傷程度都沒有載明，均難以證明告訴人有無受傷，更難以斷定告訴人有受傷，本件並無法認定被告有傷害告訴人，致其受有上開傷害結果云云，顯係以自己之說詞，泛指亞東醫院驗傷診斷書不可採為認定被告傷害之證據，與客觀事證不符，並不足採。
(八)末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。被告於本院審理時，聲請❶法院囑託鑑定機關鑑定告訴人提出之監視器檔案内容是否經過修改或造假；❷調查亞東醫院驗傷診斷書所載告訴人受傷部位有無被告之DNA及聲請傳喚對告訴人驗傷之醫師到庭作證；❸調查告訴人提出之監視器檔案影片一之影像開始前1個小時，該監視器鏡頭攝影角度有無被更動；❹調查告訴人於監視器檔案影片一、影片二之間隔10幾分鐘之間，告訴人不斷挑釁、叫囂，以煽動言詞挑起父母情緒，引誘被告至監視器錄影的地方等旨（見本院第19至23、44、45、55、57頁）。惟查，原審審理時勘驗監視器檔案影片一、影片二之影像畫面皆為彩色、有顯示錄影時間、連續攝錄未中斷，亦無明顯剪接、刪減或畫面消失、呈現空白或黑影之情事，有原審勘驗筆錄及截圖附卷可稽，且被告於原審審理勘驗時並未指出監視器檔案影片一、影片二有何畫面係經偽造、變造、剪接等情，復無證據足認監視器檔案影片一、影片二畫面係偽造、變造致與現場實況不符，是監視器檔案影片一、影片二影像既未經人為剪輯或變造，足信其內容所顯現之真實性，且非告訴人違法取得，自有證據能力，法院自得以該等監視器檔案作為判斷之依據等情，復如前述；又被告於案發當時有以手掌拍打告訴人之耳朵及頭部，致其受有頭部及雙耳挫傷等節，亦據原審審理時當庭勘驗案發當時現場監視器檔案影片
一、影片二影像畫面，並經告訴人證述其遭被告以手揮打等情屬實，且有告訴人經亞東醫院醫師診斷其受有頭部及雙耳挫傷之驗傷診斷書、告訴人之病歷資料及所附傷勢照片等在卷為憑，亦如前述；至被告聲請調查案發前之監視器鏡頭攝影角度有無被更動，監視器檔案影片一、二影像之間隔10幾分鐘之間，告訴人有無不斷挑釁、叫囂，以煽動言詞挑起父母情緒，引誘被告至監視器錄影範圍等節，惟被告並未指出調查方法，且依告訴人偵審證詞及原審勘驗影片二之內容所示，案發當時未見告訴人有何主動攻擊或慫恿乙○○推擠被告等情，業見前述，亦無證據足認告訴人有刻意陷害被害人之動機或理由，被告於原審審理時自承研究所畢業之智識程度（見原審訴卷第122頁），應知不得隨意出手攻擊他人，縱告訴人與被告因故發生口角爭執或言語激怒被告，被告亦應尋求其他管道，或採取和平理性之方式，方屬正辦，自難以受告訴人及父母之言語相激為由，即可恣意傷害告訴人之身體。是以，被告所犯傷害犯行，有前開各項證據資料可資證明，足認本件待證事實已臻明瞭，從而被告於本院聲請調查上開❶至❹證據，均無調查必要，應予駁回，併此敘明。
(九)綜上所述，被告有事實欄一所載傷害犯行，被告所辯各節，均無足採。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與告訴人於案發時係姊弟關係，此經其等分別陳明在卷，依家庭暴力防治法第3條第4款規定，彼此為家庭成員。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告上開犯行雖屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是以其前開犯行僅依刑法之規定予以論罪科刑。
(二)被告如事實欄一所載時、地，傷害告訴人耳朵、頭部之數行為，係基於單一之傷害犯意，在密切接近之時間及地點所為，且侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，應視為數個舉動之接續施行，而論以接續犯之一罪。
三、不另為無罪之諭知：
(一)公訴意旨另以：被告於上開事實欄一所載時、地，有徒手拍打甩開告訴人欲拿杯子的手之傷害行為，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
(二)按刑法之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對於此項暴行另有處罰規定者外，不成立傷害之罪名。經查，依告訴人於偵、審中證述及上述原審勘驗監視器檔案影片一影像結果，並佐以被告供承其在廚房與告訴人有肢體碰觸等情，堪認案發當天被告見告訴人在廚房欲拿取杯子喝水時，有以手拍打甩開告訴人欲拿杯子的手等事實，然告訴人於偵、審中均未證述被告以手拍打甩開其手，有造成何種傷勢等情，且告訴人於同日20時59分許前往至亞東醫院進行急診處置，經醫師診斷僅受有頭部及雙耳挫傷，並未診斷其手部受傷乙情，此觀之亞東醫院驗傷診斷書、告訴人之病歷即明（見偵卷第25至27頁，本院卷第69至91頁），倘告訴人因被告以手將告訴人之手甩開而致手部受傷，則其主訴中應告知檢驗之醫師其此部分所受之傷勢，而醫師亦就告訴人之手部等四肢部位檢查，並無檢查出告訴人手部受有傷害。是以，本件告訴人雖指稱：被告於案發當天在廚房，以手將告訴人之手拍打甩開等語，惟經醫學檢查並未成傷，被告此部分行為，自難以傷害罪相繩。又此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與被告前揭經認定有罪部分，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審認被告所犯傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，經本院審理後，認被告在本案住處廚房，以手拍打甩開告訴人欲拿杯子的手之行為，並無證據證明有造成告訴人手部受傷之結果，業如前述，原審未予詳查，逕認被告此部分行為亦成立傷害罪，其認事用法容有未洽。
(二)被告提起本件上訴否認傷害犯行，其不足採信之理由，業據本院逐一論駁如前，並無理由，惟原判決有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其因與告訴人發生口角，竟不思以平和溝通之態度尋求解決之道，反恣意傷害告訴人之耳朵及頭部，所為實非可取，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及告訴人所受傷害程度，被告犯後未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人所受損害，暨被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於原審審理時自陳研究所畢業之智識程度、從事程式設計工作，家庭與經濟狀況尚可（見原審訴卷第122頁）等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中華民國112年8月8日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國112年8月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。