裁判字號：臺灣臺中地方法院97年勞簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決97年度勞簡上字第8號上訴人貿友實業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 涂朝興 律師被上訴人甲○○
乙○○丁○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國97年2月15日本院台中簡易庭96年度中勞簡字第62號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付：㈠被上訴人甲○○超過新台幣肆萬壹仟壹佰叁拾陸元及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分、㈡被上訴人乙○○超過新台幣肆萬肆仟叁佰零伍元及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分、㈢被上訴人丁○○超過伍仟叁佰捌拾壹元及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣叁仟陸佰元，由上訴人負擔新台幣貳仟肆佰肆拾捌元，餘新台幣壹仟壹佰伍拾貳元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、乙○○、丁○○分別自民國（下同）93年4月18日、93年4月12日及95年12月13日起受僱於上訴人，皆擔任現場作業員，工作內容主要為機械內部電線組裝、配線、焊錫等。96年7月間上訴人口頭宣佈舉辦調薪考試，由作業員自由決定參加與否。惟上訴人並未說明考試項目、合格標準等事。被上訴人等參加96年7月23日至25日之考試，考試內容為有關機械之配線作業，測試後上訴人宣布被上訴人未通過該考試，上訴人嗣向被上訴人提出「補考同意書」，內容為上訴人將在3個月後補考，並要求被上訴人承諾補考後仍無法合格時願意自動請辭。被上訴人縱未通過考試或補考，充其量係不能勝任作業員工作，上訴人僅得按勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止與被上訴人等之勞動契約，惟上訴人竟要求被上訴人自動請辭，顯然與勞基法牴觸，被上訴人乃拒簽署同意書，上訴人於96年8月6日以內部公告指稱被上訴人第1次考試未合格，且拒接受公司輔導以參加第2次考試，顯不能繼續勝任工作，依勞基法第12條第1項第4款予以解雇，但上訴人並無輔導之安排且未舉辦補考。上訴人既因被上訴人未通過考試而不能繼續勝任工作，被上訴人主張被上訴人應依勞基法第11條第5款、第16條、第17條及勞工退休金條例第12條第1項，給付預告期間工資及資遣費。⑴被上訴人甲○○在上訴人公司任職期間係自93年4月18日起至96年8月6日止，日平均工資新台幣（下同）595元，依勞基法第16條第1項第3款，上訴人應給付預告期間工資17,850元（計算式：595×30＝17,850元）；另應給付資遣費41,136元（計算式：①依勞動基準法第17條規定（舊制）：甲○○自93年4月18日起至94年6月30日止，計算基數為1年3月，月平均工資為17,950元，故得請求資遣費22,438元【（17,950元×1）＋（17,950元×3/12）＝22,438元】。②依勞工退休金條例第12條規定（新制）；甲○○自94年7月l日起至96年8月6日止，計算基數為2年1月，得請求資遣費18,698元【（17,950元×2×1/2）＋（17,950元×1/12×1/2)＝18,698元；22,438元＋18,698元元＝41,136元，元以下4捨5入】。上訴人應給付甲○○總計58,986元（計算式：17,850元＋41,136元＝58,986元）。⑵被上訴人乙○○在上訴人公司任職期間係自93年4月12日起至96年8月6日止，日平均工資641元，依勞基法第16條第1項第3款，上訴人應給付預告期間之工資19,230元（計算式：
641×30＝19,230元）；另應給付資遣費44,305元（計算式：①依勞動基準法第17條規定（舊制）：乙○○自93年4月12日起至94年6月30日止，計算基數為1年3月，月平均工資為19,333元，故得請求資遣費24,166元【（19,333元×1）＋（17,333元×3/12）＝24,166元】。②依勞工退休金條例第12條規定（新制）：乙○○自94年7月l日起至96年8月6日止，計算基數為2年1月，得請求之資遣費為20,139元【（19,333元×2×1/2）＋（19,333元×1/12×1/2）＝20,139元）；24,166元＋20,139元＝44,305元，元以下4捨5入】。
上訴人應給付乙○○總計63,535元（計算式：19,230元＋44,305元＝63,535元）。⑶被上訴人丁○○任職期間係自95年12月13日起至96年8月6日止，日平均工資612元，依勞基法第16條第1項第1款，上訴人應給付預告期間之工資6,120元（計算式：612×10＝6,120元）；另應給付資遣費5,381元（計算式：依勞工退休金條例第12條規定（新制）：丁○○自95年12月l3日起至96年8月6日止，計算基數為7月，月平均工資為18,450元，得請求之資遣費為5,381元（18,450元×7/12×1/2＝5,381元，元以下4捨5入）。上訴人應給付丁○○總計11,591元（計算式：6,120元＋5,381元＝11,501元）。經被上訴人向台中縣政府申訴，移送台中縣勞資關係協會於96年8月23日協調不成立，爰提起本件訴訟。並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人甲○○58,986元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人乙○○63,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人丁○○11,501元，及自起訴狀繕本送達翌日起日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以下述情詞置辯：㈠被上訴人未通過實地工作測試，又拒絕參加第2次檢定考試
，違反員工對企業之服從和忠誠義務，上訴人依勞基法第l2條第l項第4款之規定終止契約，於法自屬有據。
㈡雇主終止勞動契約，勞基法第11條、第12條規定之要件、法
律效果均有不同，倘上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約不獲是認，亦止於上訴人之解僱無效而已，法院不得逕將上訴人之解雇事由改為依勞基法第11條第5款，而命上訴人應給付預告工資及資遣費。
㈢被上訴人經上訴人終止勞動契約後，向台中縣政府申訴，移
台中縣勞資關係協會協調，被上訴人認為上訴人已經將其等資遣但未給付資遣費及預告工資，但並不表示上訴人終止契約不合法而由上訴人等為終止契約之意思表示。
㈣若認上訴人未合法終止勞動契約，並認為被上訴人已終止契約者，被上訴人依法不能請求預告工資。
三、原審對於被上訴人之請求，如數判命上訴人應予給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日即96年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人對此聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則均聲明：駁回上訴。
四、本院之判斷：被上訴人等分別自93年4月18日、93年4月12日及95年12月13日起受僱於上訴人；被上訴人參加上訴人辦理之員工技術第1次檢定考試未合格，拒絕簽署補考同意書，上訴人依勞基法第12條第4款規定於96年8月6日發布人事令，將被上訴人解僱等情；及本件被上訴人所計算之預告工資或資遣費數額，雙方均不爭執。則本院歸納雙方下列之爭執重點如下，並依序說明如后：：
㈠上訴人以被上訴人未通過員工技術第1次檢定考試，又拒絕
簽署補考同意書，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，有無理由？按勞基法第12條第1項第4款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，雇主得未經預告終止勞動契約。其所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性手段與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件，有最高法院95年度台上字第2465號判決可資參照。查上訴人於96年8月6日發布人事令，依上開規定將被上訴人解雇，所據理由為被上訴人參加第1次檢定考試後未能合格，更拒絕接受公司所安排之輔導來參加第2次檢定考試，「未能通過檢定考試而不能繼續勝任工作」，有被上訴人提出之解雇通知影本一件附於原審卷內可憑。其所謂「未能通過檢定考試而不能繼續勝任工作」用語與同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」類似，故有使被上訴人誤認上訴人係以該條規定予以解雇情事。惟上訴人一再陳稱其係以勞基法第12條第1項第4款規定解雇（故以下不論同法第11條第5款規定），然依本件情節而言，被上訴人遭解雇時，充其量僅未通過第1次檢定考試而已，其等拒絕簽署同意書，乃因同意書上載有「屆時補考仍然無法合格時，本人將願意自動請辭」文句之故（上訴人並不爭執，見原審卷第83頁），此文句非不能適當調整，如此記載顯然使上訴人於被上訴人等未通過補考時，免除依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約時，應給付資遣費及預告工資之義務，被上訴人予以爭執，實非無因。何以被上訴人拒絕簽署同意書，上訴人以被上訴人拒絕接受指揮為由，採取對員工最嚴格之懲戒手段予以解雇？另上訴人辦理「員工升級技術檢定考試」之依據，雖於96年7月31日在員工守則增訂第1條第4款規定，有上訴人於原審提出之員工守則影本三份可憑，惟被上訴人參加之考試係在96年7月23日至25日舉行，已為兩造所不爭執，核與前開補考同意書所載「本人於96年7月23日至25日參加公司舉辦的製造課員工升級技術檢定考試」等語相符，換言之，被上訴人參加考試時，上訴人增訂之「員工升級技術檢定考試」依據及其效果，尚未見諸於員工守則，為被上訴人所不知，則上訴人焉能以事後簽訂之員工守則，認被上訴人未通過第1次檢定考試即有違反工作規則情事，並且額外要求上訴人應簽署上載有「屆時補考仍然無法合格時，本人將願意自動請辭」之同意書！此經被上訴人拒絕後，上訴人反以被上訴人「未能通過檢定考試而不能繼續勝任工作」或泛稱被上訴人債務不履行，主張依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，未經預告終止勞動契約，顯有違法不當之情，當不生終止兩造間勞動契約之效果。
㈡上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，未經預告終止兩造
勞動契約，雖違法不當，但不能逕認上訴人可轉依勞基法第11條第5款規定，合法終止勞動契約，被上訴人此部分之主張，不足憑採。惟被上訴人向台中縣政府申訴，經台中縣勞資關係協會於96年8月23日召開協調會，雙方協調不成立，是否對兩造間之勞動契約發生終止之效果？查被上訴人遭上訴人違法解雇後，被上訴人乙○○旋於96年8月9日向台中縣政府請求協調勞資糾紛，請求給付資遣費，經台中縣政府函移台中縣勞資關係協會處理，該協會未送達被上訴人乙○○之申請書，但於96年8月16日發文通知兩造於同年月23日召開協調會議，當日被上訴人等均到場，上訴人方面由經理 林順斌 代理上訴人到場，依會議紀錄所載，被上訴人陳述：「在96年8月6日被公司無理由解雇，並用考試不通過即解雇，並不依法支付資遣費，今請公司依法給付資遣費」等情，業經本院函請台中縣勞資關係協會檢送協調卷宗全卷查明屬實，並影印附卷可憑。觀之被上訴人之前開陳述，足認，被上訴人主張遭上訴人非法解雇及請求資遣費之事由，上訴人至遲於協調會時業已知悉，被上訴人雖未表明係依何特定法條為請求，然其既認上訴人無理由予以解僱，並請求給付資遣費等，解釋其真意應可認被上訴人已於上訴人非法解僱（違反勞動法令）起30日內為終止兩造勞動契約之意思表示，合於勞基法第14條第1項第6款、第2項之規定，則兩造勞動契約已於96年8月23日終止。
㈢按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第6款、第4項分別定有明文。又依同法第17條規定：雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。本件上訴人因非法解僱被上訴人而違反勞動契約，致損害被上訴人權益，且經被上訴人依法終止契約之事實，既經認定如前，依上開說明，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。而被上訴人等計算之資遣費數額，業經上訴人所不爭執，則上訴人應發給被上訴人之資遣費為被上訴人甲○○41,136元、被上訴人乙○○44,305元、被上訴人丁○○5,381元。至於被上訴人請求上訴人給付之預告工資部分，茲因兩造之勞動契約係由被上訴人依法不經預告終止，自無請求上訴人給付預告工資之依據，故所請上訴人給付預告工資部分，即屬無據。
㈣綜上所述，被上訴人等依據勞基法相關規定，請求上訴人給
付資遣費、預告工資，於前述上訴人應給付被上訴人資遣費部分，即上訴人應給付被上訴人甲○○41,136元、被上訴人乙○○44,305元、被上訴人丁○○5,381元及均自起訴狀繕本送達翌日即96年9月22日起至清償日止，按年息5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國97年8月29日
民事第二庭審判長法官許秀芬
法官林宗成法官王邁揚以上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年8月29日
書記官