裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1178號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一一七八號Ｃ
上訴人即被告戊○○選任辯護人李合法律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度訴緝字第三十三號中華民國九十一年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五九五一號號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○綽號「 小胖 」，係 郭彥希 之朋友。郭彥希（業經本院依殺人未遂罪判處有期徒刑五年確定）於民國（下同）八十五年二月二十日凌晨一時許，在臺南市○○路○段南美保齡球館內，因細故與同在該保齡球館工作之丙○○發生口角糾紛。郭彥希心有未甘，遂與丙○○相約在臺南市○○路○段鼎漢加油站附近談判。
丙○○則告知騎車前來接其下班之兄長丁○○不克一同返家之原委後，即於同年月二十二日下午四時二十分許，夥同乙○○、甲○○前往「鼎漢加油站」附近之臺南市○○街。郭彥希見對方人多勢眾，迅即返家，自廚房中取出生魚片刀乙把（業經丟棄，未扣案）插於腰際，並聯絡戊○○，二人乃於當日下午四時三十分許到達臺南市○○街談判地點附近後戊○○先隱匿一旁，著由郭彥希出面與丙○○談判。未久，憂心丙○○安危而尾隨前來之丁○○騎機車自旁竄出，出言警告郭彥希。戊○○見狀，即與郭彥希基於殺人之共同犯意，持一把外型類似槍枝之物（未扣案，且未能證明係槍枝）敲擊丁○○頭部二下再抵住丁○○，再由郭彥希抽出預藏之生魚片刀砍殺丁○○，致其：右股骨轉子下骨折、多處切割傷（包括頭部十公分、五公分、四公分各一處、八公分三處；左大腿十一公分、左小腿八公分各一處，右大腿十五公分一處、十一公分一處）之傷勢。戊○○於郭彥希下手之際，見丙○○欲上前援救，又以該類似槍枝之物指向丙○○阻止威嚇（此部份係另行起意，且未起訴），致丙○○心生畏懼，而往鼎漢加油站方向逃走，戊○○見丙○○逃走後，始與郭彥希分頭逃逸，丁○○則經送醫急救，始倖免於難。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署送陸軍第八軍團司令部移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）矢口否認右開犯行，辯稱：伊沒有見過郭彥希，也不認識郭彥希，案發當時伊係在距鼎漢加油站約一百多公尺之「紫金城遊藝場」打電玩，沒有出來，丁○○被砍殺時伊不在場云云。
二、經查：
（一）、被害人丁○○係因其弟丙○○與同在保齡球館工作之郭彥希發生不快，相約
於右開時地談判時，出言警告郭彥希而為郭彥希持生魚片刀砍殺後受有上開傷勢，業據郭彥希供述在卷，且有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（詳警卷）及該院函送之病歷紀錄影本為憑。郭彥希因殺人未遂經本院判處
有期徒刑 伍年 確定，並有本院八十六年度上訴字第七六六號殺人未遂案卷可參。被告確曾以外型類似槍枝之物敲擊丁○○並抵住其頭部，而著由郭彥希行兇，且於丙○○欲上前搭救之際，指向丙○○阻止威嚇，迭據被害人丁○○及證人丙○○於警局、偵查及原審供證在卷（警卷第五頁反面、第六、八、九頁；八十五年度偵字第四四九七號偵查卷第二十五、二十六頁；八十八年度偵字第五九五一號偵查卷第九、十頁；陸軍第八軍團司令部八十六年度偵字第十三號偵查卷第二十四頁、二十六頁反面、二十九頁；原審卷第二十
六、二十七、一一一、一一二頁等筆錄）。核與在場之證人乙○○於偵查中證述：伊與丙○○及被告都是朋友‧‧有看到被告，郭彥希有打丁○○，被告沒有出手打人，但他手上（好像）有拿把槍抵著丁○○頭部，至於有沒有拿槍敲丁○○頭部，因為沒有注意到所以不敢確定，後來是附近的人打電話叫救護車來載丁○○，被告則與郭彥希自行離開等情節相符（第五九五一號偵查卷第十五、十六頁）。查被告綽號「小胖」，於案發前曾在現場附近之保齡球館玩球，已據被告供述在卷。依警局筆錄記載，案發後丁○○兄弟即於警局指認係「小胖」夥同郭彥希行兇。丙○○嗣經詢問球館同事始知「小胖」即係被告之綽號，亦有丙○○在警局之陳述可憑。而被告陳稱與丁○○兄弟並不認識，自無任何恩怨，則丁○○兄弟當無誣陷被告之必要。
（二）、又被害人丁○○及證人丙○○就渠等與郭彥希究係偶遇或係相約談判乙節，
前後供述固有出入，亦與證人乙○○於偵查時之證述不符。惟經原審告以應就全部事實據實以供後。證人丙○○始供稱：因恐法官認為相約私下談判是主動挑釁，才與丁○○供稱案發時係偶遇郭彥希等情節。查各人之認知及社會歷練不同，故就案發細節之描述略有歧異，自屬難免。如謂被害人及證人對於被告犯罪細節之供述需全盤一致，始可採信，尚與證據法則有違。而被害人丁○○及證人丙○○僅上開供述與事實不符外，渠等就案發之緣由、本件係郭彥希夥同被告行兇、郭彥希及被告當時各持何種兇器、各自分擔何種行為，乃至案發經過等重要情節，自案發伊始歷次警訊以迄偵審，供述均屬一致。其二人自案發伊始，即堅稱除郭彥希外，另有一名綽號「小胖」之男子，持「類似」槍枝之物敲擊丁○○頭部二下，繼以持之抵住丁○○頭部，倘非親身經歷其事，何以耗時六年且歷經多次偵審程序（被告經通緝到案），被害人丁○○及證人丙○○猶能就上開各情指陳歷歷，且前後供述亦概相符？足認被害人丁○○及證人丙○○除就與郭彥希係偶遇之供述與事實不符外，其餘所述之細節雖略有不同，惟就被告夥同行兇之供述，應屬實在，足以採信。
（三）、被害人丁○○及證人丙○○歷次均堅稱被告有持「類似」槍枝之物敲擊丁○
○頭部兩下乙節。被害人丁○○之診斷證明書雖未有瘀腫傷害之記載，另由丁○○之急診護理評估表影本中，亦僅見丁○○自訴遭人砍傷頭部及四肢，而未提及遭人敲擊頭部等情。然查：由丁○○之診斷證明書之記載可知，丁○○因遭郭彥希砍殺而有右股骨轉子下骨折及頭部、腿部之切割傷多處。姑不論被告敲擊之力道是否已足使被害人丁○○出現瘀腫之傷害，縱丁○○頭部因受敲擊而瘀腫，然因郭彥希不斷揮刀朝丁○○頭部砍殺，致丁○○頭部因此受有六處切割傷，甚有長達十公分之傷勢，則斯時丁○○頭部已有多處切割傷，是否還能在其中辨識出因敲擊而瘀腫之部份，不無疑問。再丁○○於急診時雖僅自訴遭人砍傷頭部及四肢，而未提及遭人敲擊頭部，然由丁○○當時所受傷勢甚重，足以危及其生命等情觀之，其經送往醫院急診救治的當務之急，自係先處理重大、明顯之傷害，又何能苛求丁○○詳為描述頭部另被敲擊之情節。從而縱丁○○之診斷證明書中未見有瘀腫傷害之記載，急診護理評估表中亦僅見丁○○於自訴遭人砍傷而未提及敲傷，然因有上述合理之主客觀因素存在，故與認定之上開犯罪事實並無相悖，附此敘明。
（四）、證人乙○○於警訊、原審及本院或陳稱：伊到「鼎漢加油站」時，看到丁○
○、郭彥希及丙○○三個人，後來就進入臺南市○○街的「紫金城遊藝場」內打電動，在店內看到被告，伊從店裡出來時，丁○○已倒在地上，只有看到郭彥希騎車要走了，沒有看到被告。或供稱：伊未注意被告在紫金城遊藝場待多久，也沒注意被告有無離開等語。惟查：乙○○於偵查時確曾結證稱：案發時被告有打（殺）丁○○，並拿槍抵著丁○○頭部，業經原審勘驗偵查錄音帶無訛，有勘驗筆錄為憑（第六十四頁以下）。而乙○○於偵查中確曾為上開之證述，復據其在本院供述屬實（九十一年十月三十日筆錄）。參酌乙○○與被害人丁○○母親於九十一年六月十四日通話時自承：有看到被告當場人在那裡，郭彥希殺到瘋了，無法控制了‧‧我們把他（即郭彥希）抓住‧‧有電話譯文附卷可稽。足證乙○○於案發時確實全程在場，亦親眼目睹郭彥希及被告在場行兇等情無訛。足見其在審理中之陳述，顯係有所顧慮所致，此並有前開電話譯文附卷佐證，故其在警局供稱發生殺傷案伊不知情，亦非實在。另證人甲○○於審理時雖供稱伊當日未曾前往「鼎漢加油站」，並不在場云云。惟查，證人丙○○及乙○○對於甲○○亦一同前往現場乙節之供述一致。且郭彥希於警訊亦供稱：當天丁○○從「鼎漢加油站」後面的洗車場跑出來出言警告我，甲○○將我攔開，叫我改天再講等語。另證人乙○○與丁○○母親通話時，亦陳稱：「 阿楠仔 」（即甲○○）也是跟我一樣不敢講，儘量推得一乾二淨等語，足認證人甲○○當時有陪同丙○○前往談判地點。
（五）、被告雖否認認識郭彥希，辯稱：案發時伊在「紫金城遊藝場」並未到現場，
嗣經鈞院就被告否認在場參與殺人送測謊結果，並不能研判有無說謊，而郭彥係亦稱被告不在場云云。惟查：不能研判有無說謊，並無從反證被告並未涉案。且①被告如未參與，而僅係郭彥希一人獨自在場行兇，縱其攜有生魚片刀，然郭彥希抽出刀子之際，斯時丁○○仍騎乘在機車上，其見狀又豈有不加閃避而當場任由郭彥希揮刀砍殺之理？再由被害人丁○○聽聞其弟丙○○將與與郭彥希談判，遂私下尾隨丙○○至談判地點等情觀之，丁○○憂心丙○○安危之情已溢於言表，亦足見丁○○及丙○○兄弟感情甚篤，倘謂丁○○遭郭彥希不斷砍殺頭部及四肢，顯可能危及生命時，丙○○竟毫不顧念手足之情，未上前阻止郭彥希行兇，反眼睜睜見丁○○遭人砍殺即行逃逸，已與一般人的手足情感大相逕庭。其係因被告手持類似槍枝之物而有所畏懼，實甚顯然。⑵被告與郭彥希相互熟識乙節，業據被害人丁○○證稱：伊看過被告與郭彥希在一起過，伊知道被告綽號叫「小胖」。證人乙○○亦證述：伊確實知道郭彥希和被告認識，伊之前在南美保齡球館工作，經朋友介紹，知道他們二人是互相認識的等語，足證被告辯稱不認識郭彥希云云，不足採信。⑶綜合被害人丁○○、證人丙○○之供述及證人乙○○於偵查時之證述，並參酌上述之情況證據，足認被告確有隨同郭彥希前往談判地點，且被告因持有類似槍枝之物足以威嚇壓制，致丁○○無法趁勢閃避。而因在場之丙○○、乙○○及甲○○亦有所忌憚不敢妄加阻止，郭彥希始能從容兇，故被告所辯不足採信。郭彥希所稱被告不在場，亦係迴護被告之詞。
三、按頭部係人體重要致命之部位，若遭持刀砍殺，極可能危及生命，此為一般人所認識，而為被告明知之事。被告夥同郭彥希，由被告手持類似槍枝之物抵住丁○○，再由郭彥希持銳利生魚片刀朝被害人頭部之致命部位猛砍數刀，而於行兇之際，被告並恫嚇欲上前施救之丙○○，被告係以自己共同犯罪之意思，參與殺人之犯行甚明。所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與郭彥希互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，依未遂犯之規定，減輕其刑。公訴人雖認被告手持槍枝？（疑似短槍），惟所謂「槍枝」既未扣案，是否槍砲彈藥刀械條例管制之真槍，或僅係與真槍相類似之假槍，並無從認定（起訴書並未載明是否具有殺傷力，而參照起訴書之全文及所犯法條，亦難認公訴人一併起訴持有槍砲彈藥刀械管制條例上所列之槍枝，爰不另載明，不另為無罪之諭知）。故如認係類似槍枝之物，應較合乎事實。
四、原審因認被告罪證明確，依上開法條論科，併引刑法第二十八條、第二十六條前段之規定，審酌被告僅因友人邀約即夥同行兇等一切情狀，量處有期徒刑伍年，並無不合。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。查生魚片刀一把業經郭彥希丟棄，有郭彥希在警局之陳述可憑。又被告所持類似槍枝之物（當非違禁物），因未扣案，為免執行沒收之困難，原審均不予宣告沒收，亦無不當，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國九十二年一月二十九日附錄法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。