臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2686號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2686號刑事判決

裁判日期：民國112年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2686號
111年度上訴字第2688號上訴人即被告 詹閔智 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2352號、111年度訴字第87號中華民國111年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25970、28919、31549、34362號；追加起訴案號：110年度偵字第26257號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹閔智明知大麻、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有；（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品，非依藥事法相關規定製造者，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟於下列時、地，各為下列犯行：
㈠詹閔智基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用附表二編號2
所示行動電話與 吳家樂 聯繫後，以新臺幣（下同）8萬元價格，販售50公克乾燥大麻花予吳家樂，並於民國110年7月10日晚間，在臺中市西屯區河南路三段老虎城購物中心附近，將其中10公克乾燥大麻花交予吳家樂；所餘40公克乾燥大麻花部分，因吳家樂已轉售予 莊季穎 ，且詹閔智不願直接交付予不認識之莊季穎，吳家樂遂委託真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿祥 」之成年人向詹閔智拿取該批乾燥大麻花後，再由「阿祥」於110年7月11日23時30分許，前往臺中市○區○○路000號0樓之0樓下，將40公克乾燥大麻花交予莊季穎（莊季穎所為犯行，詳如附表一所示）。吳家樂則於110年7月11日轉帳5萬元及3萬元至詹閔智申設之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，而完成毒品價金之交付。
㈡詹閔智基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用附表二編號2
所示行動電話與吳家樂聯繫後，於110年9月5日凌晨0時54分許，在臺中市○區○○○街00號前（即北平路黃昏市場附近），以7000元價格，販售並交付5支大麻菸油予吳家樂，吳家樂當場先支付其中4200元價金予詹閔智，尚賒欠2800元。㈢詹閔智基於販賣第二級毒品以營利及轉讓偽藥即第三級毒品
之犯意，使用附表五編號2所示行動電話內之通訊軟體Telegram（暱稱「TED」、綁定手機門號為+00000000000）與賴○宥（涉嫌販賣第二級毒品部分，現由臺灣苗栗地方法院審理中）聯繫，約明以7萬元價格，販賣含有四氫大麻酚成分之電子菸油煙嘴20支及轉讓含有（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯之電子菸2支予賴○宥。賴○宥友人 洪綦亨 （涉嫌販賣第二級毒品部分，現由臺灣苗栗地方法院審理中）於110年7月29日11時許，利用通訊軟體Messenger於網路上向執行網路巡邏之員警兜售上揭毒品，經員警假意應允以9萬元代價向洪綦亨購買含大麻成分之電子菸油菸嘴20支後，洪綦亨於同日15時22分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載賴○宥前往臺中市○○區○○路○段000號之市政101大樓，由賴○宥下車進入該大樓2樓之3詹閔智租屋處內，向詹閔智拿取含有四氫大麻酚成分之菸油煙嘴20支及含有（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯之電子菸2支，雙方另約定迨賴○宥將該含有四氫大麻酚成分之菸油煙嘴20支轉售獲利後，再將7萬元匯入詹閔智申設之中國信託商業銀行000000000000號帳戶。賴○宥取得上揭含有四氫大麻酚成分之菸油煙嘴20支後，旋搭乘洪綦亨所駕車輛前往苗栗縣○○市○○路000號前，與喬裝毒品買家之員警進行毒品交易，為警於同日16時50分許，當場逮捕賴○宥、洪綦亨，並扣得含有四氫大麻酚成分之菸油菸嘴20支及電子菸2支，賴○宥向警方供出其毒品來源為詹閔智，經警方調取監視器錄影畫面循線追查，於同年8月15日14時11分許，持原審法院核發之搜索票前往詹閔智上揭租屋處內搜索，扣得附表五所示等物。
二、嗣經警於110年8月10日，持原審法院核發之搜索票搜索莊季穎居所，扣得附表四編號1至20所示等物。莊季穎供出毒品來源為吳家樂，並配合警方誘捕，而經警於同年9月9日，持檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，當場查獲吳家樂，扣得如附表三編號1至4所示等物。經吳家樂供出毒品來源為詹閔智後，警方復於同年10月21日，持檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票查獲詹閔智，扣得如附表二所示等物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、苗栗縣警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限。查，本案以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告詹閔智（下稱被告詹閔智）及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，且於審判期日亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
㈡本判決就各該犯罪事實所引用之非供述證據，經查無違背法
定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造情事，經審酌亦與被告被訴之犯罪事實均具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告詹閔智於原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不
諱，核與證人賴○宥、洪綦亨分別於警詢、偵訊證述情節相符，並有原審法院110年聲搜字1391號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告詹閔智行動電話微信通訊軟體ID截圖照片、被告詹閔智與被告吳家樂間微信通訊軟體訊息及轉帳紀錄截圖照片、110年9月5日被告詹閔智住處外及交易現場監視器錄影畫面截圖照片、Google地圖及車行紀錄資料、臺中市○○區○○路0段000號之市政101大樓外、大廳及電梯監視器錄影畫面截圖照片、市政101社區承租戶遷入資料表、切結書及包裹截圖照片、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、證人洪綦亨與警方間Messenger、Telegram通訊軟體對話紀錄截圖照片、證人賴○宥與被告詹閔智間Telegram通訊軟體對話紀錄截圖照片、證人洪綦亨、賴○宥行動電話畫面截圖照片、數位證物勘察採證同意書、原審法院110年聲搜字936號搜索票、扣押物品照片附卷可稽，復有如附表二編號2、附表五編號2所示行動電話扣案可資佐證。此外，被告詹閔智如犯罪事實一㈢所示售予賴○宥之電子菸油煙嘴20支及轉讓予賴○宥之電子菸2支，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果：煙嘴20支均檢出「二級毒品四氫大麻酚」、電子煙2支均檢出「三級毒品（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯」等成分，有該院110年8月12日草療鑑字第1100800071號鑑定書、110年10月12日草療鑑字第1101000032號鑑定書在卷可稽（見26257號卷第119至129頁），足認被告詹閔智前揭自白均與事實相符，洵堪採信。
㈡犯罪事實欄一㈠部分：
⒈證人吳家樂於原審審理時證稱略以：我在警詢及偵訊稱有請
被告詹閔智拿大概40公克的大麻花給莊季穎，但被告詹閔智不想跟不熟的朋友碰面，所以我又找了之前的同事「阿祥」幫我拿過去給莊季穎，最後不是被告詹閔智拿這40公克大麻花給莊季穎等語（見原審2352卷第314頁至第315頁）。
⒉證人莊季穎於原審審理時證稱略以：在本案被警察查獲沒有
見過被告詹閔智，我被查獲販賣的毒品是大麻及大麻煙油，我跟吳家樂買，大麻花是分次交付，通常是他本人，有一次深夜是一微胖的胖子，但我看不清楚他的長相，因為已經晚上11點多，那個人不像在庭被告詹閔智，比他再胖一點，那個胖胖的男生在抵達現場前沒有跟我聯繫說，我們都是透過吳家樂聯繫的，那個胖胖的男生一來就問我「是你嗎？」，我說是，對方就將大麻花交給我，然後他就走了等語（見原審2352卷第311頁至第313頁）。
⒊互核證人吳家樂、莊季穎證述情節大致相符，堪認證人吳家
樂因已將該批乾燥大麻花40公克售予證人莊季穎，且被告詹閔智不願直接交付予不認識之證人莊季穎，證人吳家樂遂委託真實姓名、年籍不詳綽號「阿祥」之成年人向被告詹閔智拿取該批乾燥大麻花後，再由「阿祥」於110年7月11日23時30分許，前往臺中市○區○○路000號0樓之0樓下，將40公克乾燥大麻花交予證人莊季穎。公訴意旨認係由被告詹閔智將所餘40公克乾燥大麻花交付予證人莊季穎乙節，容有誤會，應予更正。
㈢至被告詹閔智之選任辯護人主張犯罪事實欄一㈢部分應僅成立販賣第二級毒品未遂罪云云。經查：
⒈證人賴○宥於原審審理時證稱略以：110年7月29日證人洪綦亨
當時要買電子菸油都是跟我聯繫，他是找我購買含有大麻成份的電子菸煙油，他請我幫他找，當時證人洪綦亨應該沒有被告詹閔智的聯絡方式。110年7月29日當時含有大麻成分電子菸煙油嘴20支被告詹閔智跟我說7萬，我也跟證人洪綦亨說7萬，9萬是他跟警察的營業。證人洪綦亨想要賣，他知道我平常會跟被告詹閔智抽大麻菸，他一直問我想要找我幫他調貨，他說他沒有門路，我才問被告詹閔智那邊有沒有可以幫他調貨，證人洪綦亨跟我說他那邊有人要買，問我可不可以幫忙他，我就問被告詹閔智，也是請他幫忙，後來有調到，被告詹閔智原本以為是我要的他就先拿給我，我也是一樣沒有先跟證人洪綦亨收錢，東西先給他，因為證人洪綦亨說他身上沒有錢，他意思是等他賣完再把成本的錢拿回來，才會拿給我，再轉給被告詹閔智，會先賒帳是因為被告詹閔智認識我的關係，不是因為證人洪綦亨的關係，因為我之前都有跟被告詹閔智拿一般的電子菸，被告詹閔智跟證人洪綦亨不熟，他會讓我賒帳是因為我的關係等語（見原審2352卷第316頁至第319頁）。
⒉參以證人洪綦亨110年7月30日警詢證稱：毒品來源是證人賴○
宥，不清楚證人賴○宥跟誰拿的等語（見他5690卷第63頁）。
⒊綜上所述，證人洪綦亨係託證人賴○宥購買第二級毒品，證人
賴○宥再向被告詹閔智購買第二級毒品，彼此間為毒品交易上下游關係，員警假意購買第二級毒品之對象為證人洪綦亨，員警無購買真意僅存在於員警與證人洪綦亨之販賣行為間，與證人賴○宥向被告詹閔智購買第二級毒品之犯行無涉，是被告詹閔智之辯護人主張被告詹閔智就犯罪事實欄一㈢部分應僅成立販賣第二級毒品未遂罪，尚無可採。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。本件販賣之利得，除非經被告詹閔智詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，再酌以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，屬最輕本刑10年以上之重罪，是若非為賺取價差，被告詹閔智當無甘冒風險而鋌而走險從事販毒行為之理。被告詹閔智前揭販賣毒品犯行，主觀上顯係基於營利之意圖所為，應可認定。㈤綜上所述，本案事證明確，被告詹閔智前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲
醯胺基）丁酸甲酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入；又藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。經查，被告詹閔智轉讓予證人賴○宥之電子菸2支，經送驗後，驗得含有第三級毒品（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）丁酸甲酯成分，而依卷內現有事證，無法證明該電子菸係自國外非法輸入，且該電子菸並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，亦無以證明係經核准後所生產，應係國內未經核准而擅自製造之偽藥無訛。被告詹閔智明知（S）-3,3-二甲基-2（1-（戊-4-烯-1-基）-1H-吲唑-3-甲醯胺基）屬第三級毒品且為偽藥仍轉讓予證人賴○宥，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告詹閔智就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢被告詹閔智持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行
為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無處罰持有偽藥之明文，自毋庸論述被告持有偽藥之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。又追加起訴意旨就犯罪事實欄一㈢認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依前所述，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，並經原審及本院當庭告知所犯罪名，無礙被告詹閔智及辯護人訴訟上防禦權，自得併予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告詹閔智就犯罪事實欄一㈢所為，同時觸犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈤辯護意旨以：被告詹閔智稱其販售給吳家樂等人之菸油「抽
起來有大麻的感覺」，雖被告詹閔智表示對菸油是否有大麻成分不確定，但也坦承該物「比較敏感」、「對成分有疑慮，擔心有大麻成分」，故依其警詢及偵訊時之供述，主觀上對於菸油可能含有大麻成分已有預見，但仍容任其發生而出售予吳家樂、賴○宥，對於結果之發生亦不違背其本意，堪認被告詹閔智對於此部分其係基於販賣營利之故意而販賣第二級毒品予吳家樂、賴○宥之事實，於偵查中已有自白，且於審理中對於全部犯行均認罪，就犯罪事實一㈡、㈢所示犯行應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用云云（見本院卷第39、394、395頁）。然查：
⒈就犯罪事實欄一㈠部分：
被告詹閔智於警詢時供稱：「（據吳家樂筆錄證稱，於110年7月11日以匯款之方式，以新臺幣8萬元向你購買大麻花50公克，是否實在？）不實在。」等語（見偵34362卷第47頁），及於偵訊時辯稱：「（吳家樂指稱於110年7月11日先匯款8萬元給你後，在臺中市西屯區河南路之老虎城對面你住處內，跟你買到50公克之大麻花，有無此事？）沒有這件事，我沒有賣給吳家樂大麻花。」等語（見偵34362卷第125頁）。依此，被告詹閔智於警詢及偵訊時均否認其於犯罪事實一㈠所示時、地，販賣乾燥大麻花予吳家樂，而均未於警詢及偵訊時自白犯罪，應可認定。
⒉就犯罪事實欄一㈡部分：
⑴被告詹閔智於警詢時辯稱：「（吳家樂筆錄供稱，另於110年
9月5日晚上0時許至臺中市北區梅川西路與你交易大麻煙油是否屬實？）沒有屬實，他當天是找我聊天，我並沒有賣他大麻菸油這件事，我是拿一般尼古丁拋棄式電子菸。（承上，此次購買何種毒品？交易時間、地點？數量、金額為何？交易有無成功？）我僅是賣一般拋棄式電子菸油，他只給我新臺幣3000多。」、「（你所取得之二級毒品大麻菸油價格多少？你獲利多少？）都沒有。」等語（見偵34362卷第48、49頁），及於偵訊時辯稱：「（吳家樂指稱於110年9月5日凌晨0、1時許，在臺中市北屯區梅川西路與北平路交岔路口之北平黃昏市場，以4200元，跟你購買大麻菸油5支，有無此事？）我沒有賣吳家樂大麻菸油，我是賣給吳家樂上頭菸，裡面是含有尼古丁跟鼠尾草添加的菸油，也就是我是賣菸油給吳家樂，但是裡面沒有大麻成分。」等語（見偵34362卷第124頁）。是以，被告詹閔智於警詢及偵訊時均明確辯稱其販賣予吳家樂之物品，為「一般拋棄式電子菸油」、「裡面沒有大麻成分」，而否認其於犯罪事實一㈡所示時、地，販賣含有第二級毒品成分之大麻菸油5支予吳家樂，而未於警詢及偵訊時自白犯罪，至為明確。
⑵又被告 詹閔智固 於110年10月22日第2次警詢時供稱：「（警
方提示你與吳家樂微信對話截圖供你檢視，第1頁圖3語音內容14秒警方並譯文，意思為何？）我當時在海頓科技上班，我在賣大陸的上頭煙他抽起來有點像大麻的感覺。」等語（見偵34362卷第46頁），及於同日第3次警詢時供稱：「（據你第2次警詢所述，你與吳家樂所交易之物品為俗稱『上頭煙』之物，該物成分為何？使用方式為何？）因為我是自我友人『小東』處所購得，據稱是大陸進口，因為這個東西比較敏感一點，所以我後續就沒有繼續向他購買。」等語（見偵偵34362卷第52頁），復於偵訊時供稱：「（你賣給吳家樂的菸油到底有無含有大麻成分？）我賣給吳家樂是上頭菸，抽起來會像大麻感覺，我賣給吳家樂的上頭菸裡面有無大麻成分我不確定，但是110年9月5日賣給吳家樂的5支菸油，菸油的蓋子是透明，玻璃管可以轉開，我平常自己另外有在賣是拋棄式，是不能轉開的。昨天警察有給我看過吳家樂轉賣的菸油，吳家樂的菸油可以轉開的鎖頭是金色的，這不是我賣給吳家樂的。」等語（見偵偵34362卷第125頁）。然觀之警方提示予被告詹閔智檢視之「第1頁圖3語音內容14秒警方並譯文」，乃被告詹閔智與吳家樂於「0000年0月0日下午5：56」之對話內容，此有詹閔智與吳家樂勘察手機微信對話擷圖在卷（見偵34362卷第57頁）。是以，被告詹閔智所稱其販賣予吳家樂之「上頭煙」，係於110年5月1日之對話及交易，不論被告詹閔智與吳家樂於110年5月1日所交易之「上頭煙」，實際上是否含有第二級毒品成分，及被告詹閔智於110年5月1日將「上頭煙」販賣予吳家樂時，主觀上是否具有販賣第二級毒品之不確定故意等，均與犯罪事實一㈡之110年9月5日販賣第二級毒品犯行無關。辯護意旨僅擷取被告詹閔智前揭警詢及偵訊之「抽起來有點像大麻的感覺」、「比較敏感一點」、「抽起來會像大麻感覺」、「有無大麻成分我不確定」等隻字片語，並未全盤觀察被告詹閔智前後供述意旨，即認被告詹閔智已於警詢時自白犯罪事實一㈡、㈢所載犯行，自非可採。⑶此外，被告詹閔智於110年9月5日0時54分許，將大麻菸油5支
販賣予吳家樂（即犯罪事實一㈡），吳家樂即於同日1時45分許，再將其中大麻菸油3支販賣予配合警方查緝之莊季穎（即原判決犯罪事實二㈡），並經警方於同年9月7日18時3分許，在莊季穎住處管理室扣得大麻菸油3支（即附表四編號21所示之物）後，便於同年10月22日警詢時提示該批大麻菸油3支予被告詹閔智辨認，已如前述。被告詹閔智經警方提示其出售之大麻菸油3支後，仍於警詢時否認稱：「（警方提供 吳佳樂 之扣案物供你檢視，是否為你孰稱之上頭煙？）不是。」等語（見偵34362卷第47頁），及於偵訊時辯稱：「昨天警察有給我看過吳家樂轉賣的菸油，…這不是我賣給吳家樂的。」等語（見偵34362卷第125頁），均明確否認扣案如附表四編號21所示之大麻菸油3支為其販賣予吳家樂，亦非其所稱之「上頭煙」，足見被告詹閔智於警詢及偵訊時均否認犯罪事實二㈡所載犯行，併此說明。
⒊就犯罪事實欄一㈢部分：
被告詹閔智於110年8月16日第2次警詢時辯稱：「（本次於何時、何地與賴○宥碰面交易毒品？）沒有交易毒品。」等語（見偵26257卷第26頁），及於同日第3次警詢時辯稱：「（於110年7月29日賴○宥前往你住○○○市○○區○○路○段000號0樓之0，所為何事？）他說他要來找我聊天，然後他問我有沒有吸食電子煙的機器可以給他，我就用新光三越的袋子裝給他，內含20支左右的霧化器…。（當日你有無給他含有大麻成分之煙油？）沒有。（你上述所稱吸食電子煙之機器，以何代價販售予賴○宥？）我送他的，沒有收錢。」等語（見偵26257卷第33頁），復於偵訊時供稱：「（《提示警方於000年0月00日下午4時50分查扣到賴○宥所持有含有第二級大麻電子菸油的吸嘴20支照片》扣案的這20支電子菸油吸嘴，是否是你賣給他的？）不是，我的頭是比較長的，我賣給他的形狀不一樣。」、「（涉犯販賣第二級毒品及違反藥事法，是否認罪？）藥事法我認罪，販賣我不認罪。」等語（見偵26257卷第88、89頁）。依此，被告詹閔智於110年7月29日15時22分許，將含有四氫大麻酚成分之電子菸油煙嘴20支售予證人賴○宥（併同轉讓含有第三級毒品丁酸甲酯成分之電子菸2支）後，證人賴○宥及 洪綦亨旋 於同日16時50分遭警逮捕，並扣得被告詹閔智出售之電子菸油煙嘴20支及併同轉讓之電子菸2支，均如前述。被告詹閔智於警詢及偵訊時均否認另案扣押之電子菸油煙嘴20支為其販賣予證人賴○宥，並未自白犯罪事實二㈢所載犯行，甚為明確。
⒋綜上所述，被告詹閔智就犯罪事實欄一㈠至㈢於警詢及偵訊時
均否認犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，被告詹閔智雖供稱其犯罪事實欄一㈠、㈡所販賣第二級毒品係向案外人 張柏錀 所購買，犯罪事實欄一㈢係在台北跟人打球時購買，不認識對方等語，然因提供之情資事證不足，故毒品上手無法查緝到案，有苗栗縣警察局111年3月17日苗警刑字第1110011150號函暨檢送員警職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊111年6月10日中市警刑七字第1110022587號函可按（見原審2352卷第153至155、273頁）。本件並未因被告詹閔智之供述而查獲其他正犯或共犯，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈦辯護人於原審及本院均為被告詹閔智主張依刑法第59條規定
減輕其刑云云（見本院卷第41、397頁）。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。查，被告詹閔智犯後雖於原審及本院審理中均坦承犯行，惟其所為販賣毒品犯行戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並可能滋生其他犯罪，對社會所生危害程度非輕，及其歷次販賣第二級毒品之數量、金額均不低，已非偶一為之，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告詹閔智難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。再參酌109年1月15修正毒品危害防制條例第4條第2項之立法理由為：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯見立法者有意提高刑度以遏止此類犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異架空修法結果。是參酌被告詹閔智各次犯行之犯案情節，衡諸比例原則，難認即使科以最低度刑仍嫌過重，故無情輕法重之情形，當無再依刑法第59條酌予減輕其刑之餘地。至於被告詹閔智之辯護人辯護意旨稱：被告詹閔智之父母於其年幼時因犯重罪雙雙入獄，被告詹閔智與弟弟從小由祖母扶養長大，成長過程中未能獲得充分照顧，資源有限，但仍奮發進取，原任職於化妝品生技公司擔任行銷總監，本有大好前途，未料公司受疫情影響而關閉，頓失收入，祖母又年邁健康狀況不佳，因經濟壓力，一時糊塗而犯錯，事後懊悔不已，深有悔意，應有刑法第59條規定之適用等語（見本院卷第397頁），並有網路新聞列印資料、中華民國身分障礙證明、法務部○○○○○○○受刑人在監執行證明書、法務部○○○○○○○○○受刑人在監執行證明書等影本（見本院卷第399至4
05、467、469頁）。然該等資料固得證明被告詹閔智之父母分別自97年間、95年間起即分別入監執行，及被告詹閔智之家庭、工作等生活狀況，惟仍與前揭情堪憫恕之事由無涉。辯護人執此為被告主張應依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由，併此說明。㈧被告詹閔智所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併
罰。
四、原審以被告詹閔智事證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告詹閔智未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利及轉讓偽藥，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為均值非難，及其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌被告詹閔智販賣第二級毒品之次數、對象、數量及利益，暨其為高中肄業，之前開化妝品公司，因為疫情關係而收掉，未婚，需扶養奶奶等一切情狀，各量處有期徒刑10年5月、10年1月、10年4月，及斟酌所犯各罪之責任非難重複程度等情狀，定其應執行有期徒刑11年6月，且沒收如附表六編號1、2所示之犯罪所得，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及於其所犯各罪刑項下分別宣告沒收如附表二編號2、附表五編號2所示之物，暨附表六編號3部分無犯罪所得，且無證據證明其餘扣案物與本案犯行有關，均不予宣告沒收之理由。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告詹閔智上訴意旨以犯罪事實一㈡、㈢部分有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用、原審未予適用刑法第59條規定減輕其刑，及量刑過重等詞提起上訴，為無理由，應予駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官廖志祥追加起訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中華民國112年6月13日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官簡源希法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國112年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：
編號買家帳號購毒者（買家姓名）日期販售標的價格寄送方式備註1uuus00000000（起訴書誤載為uuuus00000000）黃○彥110年8月3日收到訂單000年0月0日出貨110年8月11日買家取貨含THC成分之大麻菸油1萬2500元全家超商店到店包裹2greendear羅○育110年8月3日收到訂單000年0月0日出貨110年8月9日寄達含THC成分之大麻菸油1萬8500元黑貓宅急便包裹3victory0601蔡○純（為警方佯裝買家訂購）110年7月28日收到訂單110年7月29日寄件110年7月31日買家取貨含THC成分之大麻菸油1萬2500元全家超商店到店包裹本次係警方喬裝買家佯稱訂購，收到之菸油經鑑定後含第二級毒品四氫大麻酚（THC）成分，被告莊季穎為販賣未遂4greendear羅○育110年7月22日收到訂單110年7月24日寄貨110年7月26日寄達乾燥大麻花3公克6000元黑貓宅急便包裹附表二：
編號扣案物品名稱及數量持有人搜索扣押時間處所1含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙具3組詹閔智110年10月21日12時30分許，在臺中市○○區○○路0段000號00樓之02蘋果廠牌白色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 詹閔智同 編號13蘋果廠牌金色iPhone行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1張）詹閔智同編號14蘋果廠牌黑色iPhone行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1張）詹閔智同編號15過濾器1個詹閔智同編號16現金65,900元詹閔智同編號1附表三：
編號扣案物品名稱及數量持有人搜索扣押時間處所1含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙嘴2支吳家樂110年9月9日0時21分許，在臺中市○區○○路000號0樓2蘋果廠牌金色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 吳家樂同 編號13第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只）鑑定結果：送驗煙草檢品1包(原編號6)經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重3.25公克(驗餘淨重3.22公克，空包裝重1.35公克)吳家樂110年9月9日9時許，在臺中市○區○○路0段000號4含第二級第24項毒品大麻成分之大麻電子菸(含菸油、主機)3組吳家樂同編號35ROGphone5行動電話1支吳家樂110年11月16日於臺灣臺中地方檢察署第二偵查庭附表四：
編號扣案物品名稱及數量持有人搜索扣押時間處所1未檢出毒品成分之殘渣袋1只(驗餘淨重0.1274公克)莊季穎110年8月10日12時30分許，在臺中市○區○○路000號0樓之02含有第二級毒品大麻成分之綠色煙草3包(合計淨重18.22公克，驗餘淨重18.17公克、空包裝總重4.32公克) 莊季穎同 編號13含有第二級毒品大麻成分之褐色煙草5包(合計淨重25.32公克，驗餘淨重25.25公克、空包裝總重11.76公克)莊季穎同編號14含有第二級毒品四氫大麻酚成分之殘渣袋1只(驗餘淨重0.0662公克)莊季穎同編號15非屬毒品危害防制條例列管成分之煙草1包(驗餘淨重0.9417公克)莊季穎同編號16未發現法定毒品成分之咖啡色煙草4包(合計淨重127.53公克，驗餘淨重127.45公克、空包裝總重38.80公克)莊季穎同編號17未發現法定毒品成分之粉末1包(淨重30.24公克，驗餘淨重30.23公克、空包裝總重1.26公克)莊季穎同編號18含有第二級毒品大麻成分之煙捲1支(重0.96公克)莊季穎同編號19電子磅秤1臺莊季穎同編號110含有第二級毒品大麻成分之電子菸(含菸油)1支、菸油1瓶莊季穎同編號111電子菸主機(含充電器)1個莊季穎同編號112含有第二級毒品四氫大麻酚成分之菸管1個莊季穎同編號113含有第二級毒品四氫大麻酚成分之捲菸器1個莊季穎同編號114研磨器4組莊季穎同編號115菸油管1個莊季穎同編號116藥鏟2支莊季穎同編號117水菸壺1個莊季穎同編號118塑膠罐1個(含湯匙)莊季穎同編號119水菸斗1個莊季穎同編號120蘋果廠牌藍色iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）莊季穎同編號121含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙嘴3支莊季穎110年9月7日18時03分許，在臺中市○區○○路000號(管理室)附表五：
編號扣案物品名稱及數量持有人搜索扣押時間處所1含有第二級毒品四氫大麻酚成分之煙草1包(驗餘淨重1.1908公克)詹閔智110年8月15日14時11分許，在臺中市○○區○○路0段000號0樓之02蘋果廠牌玫瑰色iPhone7行動電話1支（含SIM卡1張）詹閔智同編號13蘋果廠牌金色iPhone6S行動電話1支（含SIM卡1張）詹閔智同編號14碎煙器1個詹閔智同編號15吸食器1個詹閔智同編號1附表六：
編號犯罪事實原審主文1犯罪事實欄一㈠詹閔智販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄一㈡詹閔智販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年壹月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實欄一㈢詹閔智販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。扣案如附表五編號2所示之物沒收。