裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第276號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳建中選任辯護人盧元琪律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6869、8383號），本院判決如下：
主文陳建中販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含該門號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳建中前曾⑴於民國95年4月間，因竊盜案件，經本院以95年度易字第248號判決，判處有期徒刑8月，復提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上易字第1817號判決，撤銷原判決，改判有期徒刑8月確定。⑵又於95年9月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第800號判決，判處有期徒刑8月確定。復因中華民國96年罪犯減刑條例減刑條例實施，上開⑴⑵案件，經本院以96年度聲減字第726號裁定，分別減為有期徒刑4月、4月，並經定應執行刑為有期徒刑7月又15日確定。⑶又於96年2月間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第393號判決，判處有期徒刑8月、3月，並減為有期徒刑4月、1月又15日，並經定應執行刑為有期徒刑5月又15日，復提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第2427號判決，撤銷原判決，改判有期徒刑1年6月、1年6月，並減為有期徒刑9月、9月，且定應執行刑為有期徒刑1年5月確定。嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第315號裁定，將上開⑴⑵⑶案件，經定應執行刑為有期徒刑1年10月確定。⑷又於97年9月間，因搶奪等案件，經本院以97年度訴字第1084號判決，分別判處有期徒刑5月、8月，並經定應執行刑為有期徒刑11月確定。⑸又於98年2月間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2762號判決，判處有期徒刑3月確定。上開⑷⑸案件，復經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1091號裁定，經定應執行刑為有期徒刑1年1月確定後，再與前開⑴⑵⑶案件接續執行，於97年12月10日入監執行，而於99年7月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於99年11月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，於100年6月10日晚間7時許，經其以上開門號與 廖志豪 所持之門號0000000000號行動電話相互聯繫，雙方約定於新竹縣○○鄉○○街之「伯公廟」進行毒品交易，嗣於同日晚間7時41分許雙方至約定地點碰面後，陳建中即以新臺幣（下同）1千元之代價，販賣甲基安非他命1小包（毛重約0.3至0.4公克）予廖志豪。嗣經警方長期監聽 蕭明坤 （通緝中，另行審結）等人使用之門號，並於100年7月14日申請搜索票、拘票同步執行，於新竹縣○○鎮○○路○○號星辰小吃店查獲蕭明坤等人，並於100年7月14日下午3時30分許，於 莊文山 承租之新竹縣 竹北市 ○○路○○號4樓租屋處，當場查獲陳建中、 林錦 華（通緝中，另行審結）、 楊志淇 、 邱俊銘 （上二人均另行審結）等人，並扣得如附表甲所示之物，始循線查知上情。
三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（含證據能力之審酌）：
一、本件起訴書證據清單編號14待證事實中將「被告『陳建中』上開時、地販賣毒品甲基安非他命予伊，伊交付1000元之事實」誤載為「被告『楊志淇』上開時、地販賣毒品甲基安非他命予伊，伊交付1000元之事實」，業經蒞庭檢察官當庭更正在卷（見本院卷二第64頁背面）。又按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，是本案被告陳建中（下稱被告）及證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正。至本件其餘同案被告蕭明坤（本院通緝中，見本院卷三第79至82頁）、 林銘泓 、 朱武盛 （傳拘無著）、 林錦華 （通緝中，見本院卷一第323、324頁）、楊志淇、 徐裕棠 （通緝中，見本院卷三第83、84頁）、邱俊銘等7人均另行審結，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、本件被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，惟於本院行準備程序時對於證據能力均表明不予爭執之意（見本院卷二第70頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院卷第37至44頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據（詳後引證據），並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於100年6月10日先與證人廖志豪聯繫時間
、地點後，再於晚間7時41分許在新竹縣○○鄉○○街伯公廟將甲基安非他命約0.3至0.4公克1包交付予證人廖志豪施用；而監聽譯文中門號0000000000號行動電話為其所使用門號，裝有上開門號之手機亦為其所有之物等情（見本院卷二第74頁，本院卷三第40、44至48頁），惟矢口否認涉犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：我是將價值1千元毒品甲基安非他命給廖志豪，那包甲基安非他命是我花1千元買來的，但他並沒有給我1千元，當時我向他就只有收到1千元，但是那是我先前賣他1個包包，他還我的錢 云云 （見本院卷三第44至47頁）。
㈡經查：
⒈證人即毒品買家廖志豪於警偵中證稱：我於100年6月10
日晚間7時許在新竹縣○○鄉○○街伯公廟以1千元代價向被告購買毒品甲基安非他命1包1次，當時我剛下班，被告在我下班前就打電話到我家找我，我媽跟他說我在上班還沒下班，之後我下班回家時，他就打我行動電話，說他人在我家樓下，他當時要賣我甲基安非他命，我跟他說我媽在家不方便，怕被我媽看到我碰毒品，我請他到我家附近的伯公廟，伯公廟在北埔正德街，離我家騎機車約1、2分鐘路程，之後我與他在伯公廟碰面，我向他買1千元甲基安非他命1小包（1小包約可吸7、8口），後來交易結束，因為他把我剛買的香煙整包拿走，我又打電話給他，要他把煙還我，但當天他沒把煙還我，以後到法院開庭我也不會改變證詞；又監聽譯文中門號0000000000號行動電話為我所使用門號，而門號0000000000號行動電話則是被告使用之門號等語明確（見100偵6869卷二第120、127、128頁），並與被告以其所門號0000000000號行動電話與證人廖志豪所持門號0000000000號行動電話之監聽譯文互核相符（見100偵6869卷二第125頁），且證人廖志豪於本院審理時亦證稱：在100年7月14日遭警拘提前，我是使用門號0000000000號行動電話，於前揭時地我有與被告相約碰面，我們是在當天19時41分許見面，他有拿甲基安非他命給我，我拿1千元給他，是買甲基安非他命的錢，換取他拿甲基安非他命給我，他平常曾請過我，這次他說錢不夠，要求我這次拿甲基安非他命要付錢等語可佐（見本院卷三第27至30、32至34、36頁），堪以憑認。
⒉又被告雖以前揭陳詞為辯，然其於經本院通緝，於101年
1月11日緝獲後翌日甫移送本院訊問時陳稱：那時候我也不記得有沒有賣給他（甲基安非他命），應該是有 吧云云 （見本院卷一第238頁），嗣於本院行準備程序時改稱：
我是給廖志豪甲基安非他命毒品約0.3至0.4公克，但沒有收錢，我跟他有收2千元，但那是我賣他包包的錢云云（見本院卷二第68頁、第74頁背面），迨至本院審理時則先稱：我要認罪，我有在前揭案發時地以1千元代價販賣
1小包甲基安非他命給廖志豪云云（見本院卷三第43、44頁），同日審理時復改稱：我有給廖志豪甲基安非他命，但他沒給我1千元，只給我包包的錢云云（見本院卷三第44頁），經其辯護人請求短暫休庭，同日復開庭審理時被告又改稱：我記得廖志豪有拿錢給我，我那時搞不清楚是包包還是甲基安非他命的錢，他總共拿1千元給我云云（見本院卷三第45頁），再經質之為何於準備程序時說收了
2千元，究竟是1千元還是2千元時，被告復稱：2千元是包包的錢云云（見本院卷三第46頁），又再經質之究係收多少錢？哪部分是包包的錢？哪些是甲基安非他命的錢？被告再度改稱：總共收1千元，我不知道那是還給我包包的錢，還是甲基安非他命的錢，我沒有收到2千元，只有收到1千元云云（見本院卷三第46頁），顯見被告前後說詞反覆不一，難為憑信。
⒊抑且，被告所為販賣上開毒品之情，亦與其於本院審理時
供承：卷附100年度偵字第8383號卷三第111頁第2至4欄所示該3通電話是我與廖志豪約定販賣甲基安非他命的事情等語相符（見本院卷三第47頁），且其於同日審理時復稱：那天下大雨，我在等廖志豪，等的全身濕掉，我叫他趕快過來等語（見本院卷三第48頁），是倘非被告急於販售上開毒品牟利，豈會甘冒大雨臨盆、全身濕透，仍願外出等候證人廖志豪之理。而證人廖志豪於本院審理時雖一度改稱：被告是說有藥（指甲基安非他命）要請我云云（見本院卷三第29、30頁），惟於同日經交互詰問復證稱被告確係對其以1千元代價販售毒品甲基安非他命1小包之情，業如前述，是證人廖志豪顯係臨訟初始一時附和被告所辯之虛詞，迨經交互詰問後即自覺先後證述矛盾不一，難以取信他人而改正其證述，且與證人廖志豪警偵中之證述及本院審理時嗣後之證述均有所不符，自難採信。
⒋再按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即
綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利等方式雖略異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院100年度台上字第252號判決意旨參照）。本案倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗時費力以電話聯繫而冒雨至案發地點販售上開毒品予廖志豪之閒情，參以被告於本院行準備程序時係供稱：我給廖志豪的甲基安非他命，是跟同案被告林錦華一起跟人家買的，我忘記多少錢云云（見本院卷二第74頁背面），而林錦華則於本院坦承確有販賣甲基安非他命毒品獲利3千元（另1次販賣則未遂）之犯行（見本院卷一第73至79頁），是被告與林錦華同批購入之甲基安非他命毒品，豈會異其用途之理；又被告有施用毒品前科，業據其供明在卷（見本院卷二第74頁背面），對毒品取得非易，毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，法律並予以重罰，當知之甚明，而其以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，且數次聯絡，冒雨前往特定地點進行毒品交易，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣利得牟利，且合於廖志豪證述係向被告購買甲基安非他命之情節，足徵被告主觀上確有以此營利之不法意圖，至屬灼然。
⒌又被告所述案發時證人交付之1千元為先前向其購買包包
歸還之款項云云，而證人廖志豪雖於本院審理時供稱其另有向被告支付購買包包款項云云（見本院卷三第35、36頁），然廖志豪先稱給被告包包的錢好像是2千5百元或1千5百元云云（見本院卷三第31、32頁），又稱其只給被告1千元（見本院卷三第31、32頁），繼稱其除了買毒品的1千元外，另外付被告1千5百元還是2千5百元包包的錢云云（見本院卷三第34頁），且與被告先後所辯係收取2千元、1千元之包包的錢，又稱總共只收到1千元云云（見本院卷二第74頁背面，本院卷三第46頁），均不相符；再者證人當日與被告間之通話內容係為購買上開毒品，方與上開監聽譯文內容符合，是在案發當場被告顯不可能未事先告知廖志豪準備款項，卻突然在案發現場提及廖志豪需另外支付包包款項之事，甚者此亦與被告所辯在電話中即提及要拿包包的錢云云（見本院卷二第74頁）大相逕庭，顯見無論被告所辯案發當日只收到包包的錢，或證人廖志豪所證稱除購買毒品外、另有支付購買包包款項等節，均屬臨訟杜撰之虛言，委無可取；至被告與廖志豪先前有無買賣包包之情事，則與本案犯行無關，附此敘明。⒍綜上所述，本案被告犯罪事證明確，其上揭販賣第二級毒
品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一、所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷三第16至22頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（又被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑及併科罰金部分加重其刑）。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99台上字第4874號判決意旨參照）。
⒉查被告就前揭事實二之犯行，於本院固最終翻異而否認所
為犯行，但仍於本院曾全部坦認犯行，且就有交付上開毒品予證人廖志豪及收取1千元款項等為不利於己之陳述，已如前述，其雖同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白；至其於偵查中，係因警方及檢察官皆未問及或直接提問該次犯行，致使被告無從就其所涉犯行表示意見，考量毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之立法目的，係為獎勵犯罪人之悛悔，自不應因偵查機關未予其自白犯罪之機會，而致無法獲邀減輕其刑之不利益歸諸於坦承犯罪之人，是本院認被告就上開偵查中未經提問之本件犯行，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。
㈢爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，非僅他人之生命、身
體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，被告竟無視法令禁制，販賣第二級毒品，其犯罪所生之危害非輕，且被告犯後未有絲毫悛悔之意，復參酌被告之素行、販賣毒品之動機、數量、犯罪所得多寡及犯後態度等一切情狀，茲量處如
主文所示之刑，以資懲儆。未扣案之行動電話手機1支（含0000000000號門號SIM卡1枚），係供被告聯絡販賣毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷一第238頁，本院卷三第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣第二級毒品予廖志豪所得價金1千元，雖未扣案，惟係被告販賣毒品所得財物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表甲所示之扣案物，其中編號1所示之物與被告本案販賣第二級毒品犯行無關，自不予宣告沒收，另編號2至7所示之物或與同案被告林錦華共有，或稱係林錦華所有，尚有待林錦華到案後再行處理為宜，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月12日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表甲：
┌──┬────────┬──────┬────────┐│編號│扣案物品名│所有人│備註│├──┼────────┼──────┼────────┤│1│藍色吸管挖杓1枝│陳建中│與本案無關│├──┼────────┼──────┼────────┤│2│安非他命1包0.7克│陳建中與林錦│待林錦華到案後，││││華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│3│殘渣袋2個│陳建中與林錦│待林錦華到案後，││││華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│4│美娜水6枝│陳建中與林錦│待林錦華到案後，││││華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│5│分裝袋2包│陳建中與林錦│待林錦華到案後，││││華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│6│注射針筒5枝。│陳建中與林錦│待林錦華到案後，││││華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│7│ 海洛英 毒品1包2.4│陳建中與林錦│待林錦華到案後，│││克。│華共有│另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│8│紅白黃吸管挖杓1│林錦華│待林錦華到案後，│││枝││另行處理│├──┼────────┼──────┼────────┤│9│電子秤1個│林錦華│待林錦華到案後，│││││另行處理│└──┴────────┴──────┴────────┘