臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第270號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第270號刑事判決

裁判日期：民國112年04月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第270號上訴人即被告 張鴻順 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第222號中華民國111年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第1059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之，倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告張鴻順（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告與辯護人於本院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第70、109至110頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決認定之犯罪事實：被告知悉可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之制式子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、制式子彈之犯意，未經許可，於民國000年00月間之某日，在其位於苗栗縣○○鎮○○○路000號5樓之2之住處，取得 張鴻煌 （已歿）所遺留如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之制式手槍1支，及具有殺傷力之制式子彈2顆而持有之。嗣被告於111年1月2日凌晨0時18分許，在上址住處社區大門前，因酒後與 陳怡如 發生口角爭執，被告乃心生不滿，基於毀損之犯意，持上開制式手槍對空擊發前揭制式子彈2發，致告訴人 劉威毅 所有位於苗栗縣竹南鎮大埔五街329巷26號住處房間內之窗戶玻璃、窗簾、燈具，遭其中1發制式子彈射擊貫穿而破損，足以生損害於告訴人劉威毅。嗣經警於000年0月00日下午1時51分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號前查獲被告，並扣得如附表編號1所示之物。
（二）原判決認定之被告所犯罪名：
1.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第354條之毀損罪。
2.按未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告基於持有制式手槍、制式子彈之單一犯意，自取得時起至為警查獲時止，持有行為各僅有一個，均為繼續犯。
3.被告以一持有行為，同時持有上開制式手槍及制式子彈，係一行為觸犯未經許可持有制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一罪而以較重之未經許可持有制式手槍罪處斷。
4.被告上開所犯未經許可持有制式手槍及毀損罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論處。
三、加重或減輕其刑之事由：
（一）累犯加重部分：
1.按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅針對數罪刑如何定其應執行刑之規範，究其「數宣告刑」乃法院以裁判確定「數刑罰權」之實質而言，前述定應執行刑之規定，仍無從否定所犯係數罪之本質，是經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院108年度台非字第200號刑事判決參照）
2.查被告前因妨害自由、賭博等案件，經臺灣新竹地方法院106年度重訴字第3號判決分別判處有期徒刑6月、5月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定；又因不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣新竹地方法院106年度易字第519號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；上開3罪嗣經臺灣新竹地方法院107年度聲字第504號裁定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於107年9月10日易科罰金執行完畢。其後被告另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院106年度重訴字第3號判決判處有期徒刑3年6月，由臺灣高等法院107年度上訴字第1151號判決、最高法院107年度台上字第4576號判決先後駁回上訴確定，再與上述各罪於109年7月10日經臺灣高等法院109年度聲字第2557號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，而於109年12月16日假釋出監，至111年2月1日假釋期間始行屆滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。則被告前揭妨害自由、賭博、不能安全駕駛致交通危險等3罪所定應執行刑有期徒刑1年4月之刑期，於107年9月10日執行完畢後，被告於本案又自000年00月間某日至000年0月00日間涉犯未經許可持有制式手槍等罪，及於111年1月2日涉犯毀損罪，其均係受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯法定本刑有期徒刑以上之罪，參諸前揭說明，皆屬刑法第47條第1項所規定之累犯，尚不因上開徒刑於執行完畢後，曾與其他案件另定應執行刑，而影響前揭3罪刑期業已執行完畢之事實。
3.而本案偵查檢察官於起訴書中，業已詳載被告上述有期徒刑執行完畢情形，並敘明應依累犯規定加重其刑，又公訴蒞庭檢察官於原審及本院審理期日，更當庭主張被告構成累犯，請審酌是否加重其刑（詳參原審卷第145頁，本院卷第114頁），被告及辯護人於本院對此前案執行情形並無異詞，僅 陳明 不應再予加重其刑等語，固難謂檢察官就被告前述構成累犯之事實未盡實質舉證責任。惟審酌被告構成累犯之前案係妨害自由、賭博、不能安全駕駛致交通危險等犯行，與本案未經許可持有制式手槍及毀損之罪質已有明顯差異，且前案係易科罰金執行完畢而非實際入監服刑，執畢日期距離本案犯罪時間亦非緊接，已難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。本院綜合上情，並參酌檢察官就被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院大法官會議釋字第775號解釋之意旨。
（二）又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍彈、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院111年度台上字第4063號刑事判決參照）。被告於警詢及偵訊時雖供稱本案槍、彈來源為其兄張鴻煌，惟張鴻煌已於108年間過世（詳參警詢卷第13頁，偵字卷第43頁）。則張鴻煌既已死亡，檢、警自無從查獲，且扣案槍、彈係在被告持有期間遭警查獲，並未移轉與他人持有，是本案並無因被告供述「來源」或「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定而減免其刑。
（三）再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4355號刑事判決參照）。查制式手槍及子彈之機械結構、性能及殺傷力，均遠優於自行改造之非制式槍、彈，其對於他人之生命、身體已造成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，則被告恣意持有扣案之制式手槍及子彈，難認其在客觀上足以引起一般人普遍之同情。尤其被告先前已有槍砲犯罪之前科紀錄，並經法院判處罪刑確定且入監執行而獲假釋，已如前述；被告猶未能心生警惕，仍於假釋期間持有本案制式手槍及子彈，復持以另犯毀損罪，主觀惡性不容小覷，更無任何情輕法重或可資憫恕之處。本院衡酌上情，認本案並無刑罰過苛之虞，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告及辯護人主張本案應依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未洽，並非可採。
四、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告持有扣案槍、彈之動機，並非為某特定犯罪目的而向他人借用或購買，且被告持有槍、彈後，未被查獲其有據此從事任何不法行為，或曾持以射擊之相關證據，較之擁槍自重、恃槍為非作歹之徒，被告危害程度不高，亦非預謀犯罪，其惡性及犯罪情節尚非重大。又被告與員警約好在派出所碰面，並主動交付槍枝給警方，最終始為警查獲本案犯行，被告係在完全靜態狀況下配合調查，且同意警方進行搜索，並無逃匿或反抗之舉措，顯具悔意且犯後態度良好，依被告之客觀行為及主觀惡性加以考量，其在客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條酌減其刑。而被告就毀損部分已於原審表示願意賠償，但因雙方對於賠償金額之認知仍有落差，以致無法獲得告訴人劉威毅諒解，被告願意與告訴人劉威毅繼續溝通，達成共識並賠償其所受損害，請審酌被告此一真摯努力而從輕量刑。
（二）本院查：按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。原判決就被告所犯未經許可持有制式手槍等罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。至於被告未經許可持有制式手槍罪部分如何不應適用刑法第59條酌減其刑，亦經原審及本院詳予說明如上，茲不贅述。而被告於上訴理由所提及其並未基於特定犯罪之目的而持有上開違禁物、坦承認罪且配合調查之犯後態度、同意員警搜索而無逃匿舉措等情，皆非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準，更難憑此即謂其有何可值憫恕或同情之處。尤其被告當時已因槍砲案件遭判處罪刑確定、入監執行且假釋在外，仍執意再為同一類型之持有制式手槍及子彈犯行，惡性非輕；且其在持有前述制式手槍及子彈期間，竟於111年1月2日凌晨攜帶上開槍、彈外出，且因酒後與陳怡如發生口角，竟率然對空擊發子彈而毀損告訴人劉威毅房間之窗戶玻璃等物，此與被告上訴理由所稱其持有槍彈期間並無從事任何不法之辯解，明顯有別。而本案係因陳怡如於111年1月2日警詢時，即具體指出被告對空鳴槍之誇張行徑，員警始於111年1月13日詢問被告並進而查獲本案；被告自不能恣意曲解上情，反而表示係自己主動交付槍彈、「靜態」狀況下配合調查，方使員警得以順利查扣槍枝，並據此而謂其有坦然面對司法之可值憫恕情狀。被告仍執前詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，並非可取。另被告於本院審理期間，仍未能與告訴人劉威毅達成和解，此經被告及辯護人陳明在卷（詳參本院卷第112頁），亦無被告上訴理由所稱繼續與告訴人劉威毅溝通而賠償對方損害之客觀情事，是以被告就毀損罪部分希冀本院從輕量刑，並無所據，自不足採。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國112年4月25日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分不得上訴。
其餘部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀婷中華民國112年4月25日附表：
編號扣案物名稱及數量鑑定結果／說明卷證頁數1制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）⒈槍枝管制編號0000000000，研判係口徑0.380吋制式手槍，為美國COLT廠MKIVSERIES'80型，槍號為RS46223，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⒉臺灣苗栗地方法院111年度保字第158號（臺灣苗栗地方檢察署111年度槍保字第18號編號1）。內政部警政署刑事警察局111年3月25日刑鑑字第1110010671號鑑定書（偵卷第75至80頁）2非制式彈頭1顆⒈認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。⒉業經擊發，已不具子彈之完整結構而失卻其效能，不復具有殺傷力。⒊臺灣苗栗地方法院111年度保字第158號（臺灣苗栗地方檢察署111年度彈保字第14號編號1）。內政部警政署刑事警察局111年3月21日刑鑑字第1110010670號鑑定書（偵卷第83至85頁）3制式彈殼2顆⒈認均係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼。⒉經比對結果，其彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。⒊業經擊發，已不具子彈之完整結構而失卻其效能，不復具有殺傷力。⒋臺灣苗栗地方法院111年度保字第158號（臺灣苗栗地方檢察署111年度彈保字第14號編號2）。