裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第244號刑事判決
裁判日期：民國112年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第244號上訴人即被告 董源義 選任辯護人 李仲景 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度審易字第290號中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1948號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、董源義於民國110年3月1日19時33分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載其女兒 董喬婷 （另由臺灣南投地方檢察署【下稱南投地檢署】為不起訴處分）前往南投縣○○市○○○路00號觀賞南投燈會展覽後，因董喬婷口渴，董源義在該處路旁見機車停車區內由 楊靜蓉 停放之車牌號碼000-0000號普通重型機車車頭下方掛勾掛有飲料袋等物品，機車座墊後扶手有綁絨毛娃娃一只，而無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，停放其機車在旁，自機車座下置物箱內取出其所有客觀上具危險性而足供兇器使用之剪刀1支作為工具，獨自步行至楊靜蓉機車旁，竊取掛在機車上之飲料（已開封）等食物1袋［價值新臺幣（下同）150元］、黑色環保袋1個［內有黑色外套1件（價值1,000元）、現金3,000元］，得手後帶回其機車上並將飲料交給董喬婷食用，隨即騎駛機車逃離現場。嗣楊靜蓉發覺物品遭竊，報警處理並提供其機車監視錄影器影像，經警循線通知董源義於110年3月2日到南投縣政府警察局中興分局光明派出所製作筆錄時，會同董源義至車牌號碼000-0000號普通重型機車，由董源義同意交付置於置物箱內上開剪刀1支並予以扣案，始偵知上情。
二、案經楊靜蓉訴由南投縣政府警察局中興分局報告南投地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力的說明：㈠本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官
、上訴人即被告董源義（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序期日同意有證據能力（見本院卷第99頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序做
成或取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有何攜帶兇器加重竊盜之犯行，並辯稱：我拿剪刀是因為當時打開置物箱要拿東西，我只有拿地上的飲料，其他的都沒有拿，我沒有偷東西等語。辯護人則為被告利益辯護稱：被告手持剪刀係欲從機車座墊椅下拿取口罩或衛生紙，始先移除口罩上之剪刀，該剪刀係被告平日放在機車置物箱內用做資源回收使用，並非行竊之用，尚難因被告當日適巧有持執之動作即遽認被告攜帶兇器竊盜。再依告訴人之證詞，無法證明被告有偷走其所有遭竊之飲料及黑色環保袋，且告訴人復證實警方查扣之黑色手提袋非其失竊之手提袋。另證人董喬婷領有第一類身心障礙證明，其神經構造及精神、心智功能，顯難謂佳，其證詞之憑信性已值懷疑，況告訴人遭竊之物品並無「玉米及外套」，證人董喬婷確證述如上，足徵以證人董喬婷之證詞採為判決之基礎，說理尚屬薄弱。被告持有身心障礙手冊，告訴人失竊物品，經濟價值不高，如確係被告所為，雖對告訴人造成些微不便，但損失尚屬輕微，顯非一般常人所為，是被告應有刑法第19條之情形，並請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。經查：㈠被告有於110年3月1日19時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通
重型機車（下稱甲車）搭載其女兒董喬婷前往南投縣○○市○○○路00號觀賞南投燈會展場，並將甲車停放在告訴人停放之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱乙車）旁，其後自甲車中取出剪刀一把，此部分之事實業經被告於偵查及原審中供陳在卷（見偵卷第10頁，原審卷第55至56頁），核與證人董喬婷於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第31至35頁，偵卷第9至12頁），並有行車紀錄器影像擷取照片、案件時序表、監視器影像、告訴人之機車照片、現場照片（見警卷第15、55、59至75頁）在卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟查：
⒈證人董喬婷係中度精神障礙者一節，固據證人董喬婷 陳明 在
卷（見警卷第25頁），並有其身心障礙證明在卷可憑（見警卷第79頁），惟證人董喬婷年約31歲，教育程度為高職畢業，此觀之證人董喬婷之警訊筆錄即可知（見警卷第24頁之受詢問人欄記載），觀諸證人董喬婷於警詢及偵查中之證述，可知董喬婷對於外界事務之知覺理會、判斷及外在表現，並無明顯異於常人之處，是就證人董喬婷身心健康狀況及其指訴內容，尚未能因此逕認證人董喬婷之指訴確為不實，茍有其他事證佐據，仍非不得以之為被告犯罪事實之認定基礎，先予敘明。
⒉證人即告訴人於警詢中證稱：110年3月1日晚上8時5分左右，
在南投市○○○路00號機車停車場，我回去牽車的時候，發現我放在機車000-0000上的東西不見了，從行車紀錄器上可以看到機車駕駛下車，他先拿走我的食材，放到他的機車車箱內，再從他的車廂拿出一把剪刀，要去剪我的車上的娃娃，但沒有成功，後來他就把我Y字架上的兩個袋子拿走（一個裝飲料、一個裝外套）等語（見警卷第5至7頁），此與證人即被告之女董喬婷於警詢時證稱：我跟爸爸說要去南投燈會，爸爸從家裡騎機車載我前往，我父親下車要去其他人的機車上拿東西，他有從別人的機車上拿給我一袋兩個玉米以及一杯飲料，是從機車前車頭的掛鉤處竊取，除了上面的飲料及兩個玉米，還有從機車上拿一件外套，但我沒有查看口袋裡面是否有財物，爸爸手持一把紅色剪刀，要剪機車後面的娃娃給我但沒成功等語（見警卷第33至34頁）大致相符，並有被告手持紅色剪刀之行車紀錄器影像擷取照片在卷可佐（見警卷第65頁上方圖片），且告訴人與被告並無嫌隙，本無捏造事實攀誣被告的動機，證人董喬婷更係被告之女，難認有何誣陷被告的理由，尤其直指被告是從別人的機車掛勾處竊取飲料欲行竊娃娃才持剪刀等語明確，核與告訴人指述及客觀情況吻合，是證人即告訴人、證人董喬婷證詞均屬真實可信，足認被告確有於上揭時地持兇器行竊之事實。
⒊至被告另主動交予警察扣案之黑色提袋1個，雖非告訴人失竊
之物，固據告訴人陳明在卷（見偵卷第26頁），惟執此僅能證明被告另外交付員警扣案之黑色提袋1個非告訴人失竊之物，尚無法執以證明告訴人陳稱其如犯罪事實欄所示之物失竊之指述不實及被告並非實施竊盜行為之人。
⒋再按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶
不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採（最高法院103年度台上字第3708號判決意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院107年台上字第2691號判決意旨參照）。且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。觀諸證人董喬婷於警詢中雖同時證稱：爸爸有從別人的機車上拿給我一袋兩個玉米以及一杯飲料等語（見警卷第26頁），惟證人董喬婷於偵查中經檢察官訊問：玉米從哪裡拿的時？證人董喬婷則沉默不答（見偵卷第11頁），證人董喬婷前後證述不一，則玉米是否係被告另行自不詳車輛獲取一事雖屬不明，惟細繹證人董喬婷證詞，雖有部分細節或因時間經過記憶模糊，或因其表達能力之限制，致部分回答內容或有歧異之處，但證人董喬婷就前揭被告如何竊取告訴人所有之飲料、外套及被告確有持剪刀等重要情節，均能詳予說明，堅指不移，且所為證詞大致相符，若非親身經歷，實無法憑空編造整個事件過程及細節，尚難以關於被告有無另外竊取玉米一事前後所述有所出入，遽認證人董喬婷之指訴有明顯瑕疵而全部不足採信，是辯護人上開辯詞，無從憑採。
⒌被告雖又辯稱：從甲車拿剪刀是因為當時打開置物箱要拿東
西出來，剪刀拿在手上，後來關置物箱時忘記放回去等語（見偵卷第33頁），惟從現場照片可以看出乙車後座把手有明顯經利器刮過之痕跡（見警卷第71頁下方圖片），再就行車紀錄器影像擷取照片綜合比對後，可發現被告開始從甲車拿取剪刀時（監視器時間：110年3月1日19時34分30秒，警卷第63頁下方圖片）至被告將物品交付於董喬婷騎車離去時（監視器時間：110年3月1日19時36分15秒，見警卷第67頁上方圖片）期間長達近2分鐘，被告若非欲前往乙車行竊或有如何之特別原因，何以需持剪刀接近乙車並持續長達近2分鐘才離去？再者，被告於偵查中對檢察官質問為何會去搖晃乙車時，僅以：因為我要去拿口罩，可能我要經過乙車時有搖晃到他的機車等語（見偵卷第32至33頁）含糊帶過，對於為何要持剪刀接近並搖晃乙車之原因均無法正面回應，此與常情不符之行為，足認其所辯不足採信。
㈢按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。查被告持用以行竊之剪刀，係金屬材質，質地堅硬、尖銳，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性，自屬刑法所規範之兇器。被告既攜帶前開剪刀竊取本案飲料等食物1袋、黑色環保袋1個（內有黑色外套1件、現金3,000元），縱其並非事前刻意準備，亦未持用該剪刀為任何危險攻擊行為，亦無礙被告係構成刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，辯護人以扣案剪刀係被告平日用以資源回收使用，應不構成攜帶兇器竊盜罪等語置辯，自無足採。
㈣綜上，被告空言否認犯行，所辯是從地上拿取飲料供其女飲
用等語，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告及其辯護人於本院雖請求將被告送請衛生福利部草屯療養院，鑑定被告於本案之案發期間是否有因其精神狀況而致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所降低之情事（見本院卷第17頁）。然本院業依卷內有關事證，詳予參酌說明何以認定被告犯行於行為時不具有刑法第19條第2項所定之情形（容後敘明），故認並無依被告及其辯護人之聲請，將被告送請鑑定之必要，附此說明。
三、論罪情形：㈠被告攜帶足以對他人身體安全構成威脅的剪刀行竊，核其所
為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。㈡被告前因竊盜案件，經原審法院以108年度易字第37號判決判
處有期徒刑3月，上訴後經本院以108年度上易字第766號駁回上訴而確定，於109年2月18日執行完畢，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可為證據，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯，本院審酌本案起訴書於犯罪事實欄業已敘明被告構成累犯之事實，復於證據並所犯法條欄中表明被告構成累犯，並請求加重其刑，又偵查卷內亦有附上前揭刑事判決（見偵卷第40至51頁），且公訴檢察官於原審及本院審理時亦為同上主張，同時說明被告於前案與本案罪質相同，足認被告對刑罰反應力薄弱，應依累犯之規定加重其刑等語（見原審卷第101頁，本院卷第136頁），此舉證已然可認對於被告構成累犯有所主張且符合自由證明之程度。本院審酌被告於上開前案刑期執行完畢後，又再犯本件之罪，前後均屬故意犯行，且為罪質相同之犯意，可認其對刑罰反應力薄弱，且依本案之犯罪情節，加重被告所犯之罪最低法定本刑，並無造成刑罰過重，罪刑不相當之情況，認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，辯護人認不應加重其刑，礙難採憑，併此敘明。
㈢辯護人另辯護稱：被告持有身心障礙手冊，告訴人失竊物品
，經濟價值不高，如確係被告所為，雖對告訴人造成些微不便，但損失尚屬輕微，顯非一般常人所為，是被告應有刑法第19條之情形等語。然按刑法上之所謂因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係指行為時之精神，對於外界事務之判斷力及依其判斷而行止之能力，較之普通人之平均程度顯然減退者而言。查本案被告於為警查獲後之警詢及檢察官訊問時，對於有無行竊及其過程均能有所記憶且詳盡陳述，於原審及本院審理中亦俱能就攸關本案犯罪與否之各項問題為充足之陳述，是被告為本案犯行時，其精神狀況顯屬正常，並無任何因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。雖被告提出其中華民國身心障礙證明及大千綜合醫院111年1月26日乙種診斷證明書藉以證明其判斷能力較一般人為差，且被告亦曾自109年3月6日起迄112年3月3日止至衛生福利部草屯療養院精神料就診之事實，固有衛生福利部草屯療養院以112年3月28日草療精字第1120003652號函檢送之病歷資料在卷可參（見本院卷第101至126頁），然被告距離本案案發即110年3月1日最近二次之就診時間分別係109年5月8日、110年8月13日，有上開病歷資料可按（見本院卷第105、107頁），分別為本案案發日前10月、案發日後5月，倘被告於本案之案發期間確有因其前開精神疾患而致其精神判斷或生活遭受影響，衡情以現今尋求醫療甚為便利之環境，被告實無不即時就醫尋求改善之理，是被告於案發期間既均未有因精神疾病就醫之紀錄，且於案發日前10月、案發日後5月始至衛生福利部草屯療養院求診，則被告於前揭案發期間究是否有其所述精神疾病發病之情形，實殊可疑。且就被告案發前後之反應以觀，佐以卷證資料所示及本院直接審理所得，並無明顯證據指出被告於本案行為時之精神狀態，已有精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，本院自無從援引刑法第19條第2項之規定審酌應否對其減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必
須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告行為時正值壯年，為貪圖一己私利而為本件加重竊盜犯行，破壞社會秩序與治安甚鉅，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，難認被告有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，是本件並無刑法第59條減輕其刑之適用。
四、上訴駁回之理由：㈠原審因而認被告罪證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為
人責任為基礎，審酌：被告之前另有犯多次竊盜案件，經法院判處罪刑確定，並執行完畢之事實（構成累犯者不重複評價），被告本案竊得之物均未發還予告訴人，亦未賠償告訴人之損失，考量其犯罪手段、竊得物品之價值、及被告於原審審理時自 陳國中 畢業、之前在擺路邊攤賣草帽、靠低收入戶和殘障補助維生、需扶養大女兒等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就沒收及不予沒收說明部分，說明如下：
⒈扣案之剪刀1支，為被告所有並供本案犯罪所用，依刑法第38
條第2項規定宣告沒收。至另被告主動交予警察扣案之黑色提袋1個，告訴人稱非其失竊之物（見偵卷第26頁），故與本案無關，且卷內亦無證據足證該扣案之黑色提袋1個係被告為本案犯行所得，是就此部分不予宣告沒收。
⒉如附表所示被告竊得之物為其犯罪所得且均未扣案，依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其採證認事用法並無違誤不當，量刑與沒收及不予沒收之說明亦屬妥適，應予維持。
㈡從而，被告上訴所執各情，業經本院一一論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。中華民國112年4月25日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官賴玉芬中華民國112年4月25日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號所竊物品（新臺幣）1飲料（已開封）等食物1袋（價值150元）2黑色環保袋1個（內有黑色外套1件【價值1000元】）、現金3000元）