裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4017號刑事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4017號上訴人即被告 朱育賢 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第1034號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第20407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱育賢犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、朱育賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107年6月中旬某日，在網路上以新臺幣（下同）5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購入如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍1支，而未經許可持有之。嗣於107年8月1日晚間7時40分許，為警在桃園市○○區○○街00號00樓住處，當場查獲並扣得如附表一及附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告朱育賢及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見，且均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開被告購買、持有及查獲本案改造手槍之事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理程序坦承不諱（見偵查卷第82頁正反面，原審卷第25頁反面至26頁、第91頁，本院卷第59、213頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場照片等在卷可參（見偵查卷第14至15頁、第28至34頁反面）。又扣案如附表一所示之改造手槍1支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，為仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵並加裝金屬管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年8月23日刑鑑字第1070078983號鑑定書在卷可稽（見偵卷第111至113頁反面），是此部分之事實首堪認定。
㈡、被告及辯護人雖主張扣案之改造手槍老舊，應不具殺傷力，且被告是買玩具槍，沒有子彈，並不知道該支槍枝有殺傷力云云。惟槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103年度台上字第298號判決意旨可參）。查扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定後，認有殺傷力，有上揭鑑定書可按。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力（見偵查卷第112頁）。且刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以「性能檢驗法」實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。是據上開鑑定書可知，扣案之改造手槍雖未經實彈試射，但只要裝填適用子彈，即可擊發子彈，故足認定扣案之改造手槍確實具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲無疑。參以被告於原審供稱：「我原本是職業軍人，服役加上讀軍校總共18年，到105年退伍，之前我跟我太太曾在國外以打真槍方式玩過生存遊戲，而這支改造手槍是用5,000元買的，分2批寄給我，第1次先寄槍機，第2次再寄上部的鐵殼，我收到後直接放上去拉一下就組裝起來，我知道這支槍枝可能具有一定的殺傷力。」等語（見原審卷第117頁及反面、第118頁反面至119頁），可見本案改造手槍之出賣人係為規避警方查緝，而拆解後分
2次寄送。況本案改造手槍如係僅供觀賞無法射擊之玩具槍，價格應該不高，何以被告願以5,000元之高價購入。且被告所述購買該改造手槍之經過情形，亦顯異於一般玩具槍之購買過程（即應一次交付而非分批交付）。況且依被告自承之軍事背景經歷，及自承對於上開槍枝可能具有一定殺傷力之認識，顯然不可能不知道扣案之槍枝具有殺傷力。是被告所辯要屬卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條
例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定：
「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1
項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第4項酌作文字修正。
⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第
7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈢、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，本即有權斟酌決定酌減與否（最高法院
107年度台上字第3807號判決意旨參照）。查被告持有上開槍枝期間雖非甚長，未用於其他犯罪行為，然對社會治安潛在危害性不可謂不大，復未見其有何特殊之持有槍枝原因與環境，就其量刑已不致產生減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。被告雖以其身體狀況不佳，請求依刑法第59條規定，酌量減輕其刑云云。惟所指情狀，並非特殊之犯罪原因與環境，縱令非虛，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59條酌減事由，是其所辯，要難採認。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。被告上訴認原審量刑過重請求依刑法第59條酌減其刑，並請求給予緩刑雖無理由（不予緩刑部分詳後述），惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌具有殺傷力之槍枝係高危險管制物品，動輒可能造成死傷，影響他人生命、身體安全及社會治安甚鉅，被告無視國家法律禁令，未經許可持有本案槍枝，對社會秩序所生潛在危害非輕，惟考量其所持有之期間、數量，且迄查獲前並未持之不法使用而肇致實害，以及其犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段。兼衡被告自述原係職業軍人（已退伍），之後任醫院採購，教育程度碩士肄業、家庭經濟狀況困難之智識程度、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第117頁反面）等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢、至被告雖聲請為緩刑之宣告，惟緩刑之宣告須符合刑法第74之規定即：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。而被告於本案係受宣告有期徒刑3年2月，且其已因偽造署押案件，經臺灣桃園地方法院以109年桃簡字第20號判處有期徒刑2月確定，於109年6月20日執行完畢，故其顯然並不符宣告緩刑之要件，併予敘明。
㈣、扣案如附表一所示之本案改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表二編號1至4所示之物，無證據證明與本案有關，而附表二編號5所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力（見偵查卷第129至130頁反面），均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國109年9月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國109年9月24日附表一編號扣案物品數量備註1手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），送鑑認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵並加裝金屬管而成。1支擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。附表二編號扣案物品數量備註1K盤（內含磨K用卡片）1組與本案無關（檢察官另案偵辦）2K盤上收集之K他命粉末1包同上3大麻1包同上4電子磅秤1台同上5轉輪手槍1支送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約5.99mm、重量約0.88g）最大發射速度為105公尺/秒，計算其動能為4.85焦耳，換算其單位面積動能為17.21焦耳/平方公分，認不具殺傷力。附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。