裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第903號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
弄2號現於台灣高雄看守所羈押中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第245號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」。毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，原即具有成癮性，施用毒品者之吸食慣性及社會常情，本即具有毒品成癮而反覆施用之性質，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，應評價為一罪。原審法院對於本案被告於96年1月10日14時10分許為警採尿前回溯26小時之某時間之施用第一級毒品行為，該次施用海洛因毒品之時間距本案判決所認定被告施用毒品之時間即95年10月11日，差距近3月，然被告對於施用第一級毒品海洛因已具成癮性，則被告施用第一級毒品海洛因犯行，應評價為包括一罪之集合犯，而原審未及併予判決，尚有違誤等語。
三、按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，亦即，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂一個意思決定、或一行為，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。
五、查本案原審法院認定被告係基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月11日上午10時許，在高雄縣林園鄉溪州村溪州廟前施用第一級毒品海洛因1次，旋為警查獲；而公訴人上訴暨移送本院併辦之部分則認為被告於96年1月10日14時10分許為警採尿前回溯26小時內之某時之施用海洛因毒品之行為與本案原審判決之部分有集合犯之關係應併予審理。然查，上開被告96年1月10日之施用海洛因毒品之時間與前開被告施用毒品遭判罪之施用時間即95年10月11日已相隔3月，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認被告係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，其各次吸毒之行為更非屬於集合犯之犯罪，檢察官上訴意旨認為前開起訴論罪部分之事實與移送併案部分之事實屬於集合犯之關係等語，其上訴並無理由，應予駁回；而公訴人以96年毒偵字第10條第1項移送併案部分與本案之犯罪非屬於一罪之關係，本院自無從併辦，應退由檢察官處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月16日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第245號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○號（在押）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第8912號），被告於本院準備程序中為有罪陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第635號裁定觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，再經本院以89年度毒聲字第1217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止強制戒治，餘付保護管束，於90年2月9日強制戒治期滿未經撤銷保護管束而視為執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第210號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，並經本院以94年度簡字第1353號判決有期徒刑6月確定，於94年12月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年10月11日上午10時許，在高雄縣林園鄉溪州廟前，以將海洛因置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年10月11日13時0分許，因甲○○為施用毒品列管人口，經警通知至高雄縣政府警察局林園分局採尿送驗後，檢驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因之事實於審理時坦承不諱，而被告為警採之尿液，經送請長榮大學，以酵素免疫法(EIA)及氣相層析質譜法(GC/MS)方法檢驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，此有該大學95年10月26日確認報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：1205
5號）各1紙附卷可稽，是被告自白與事實相符，被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應堪認定。
三、又修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。本件被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後及強制戒治，嗣於90年
2月9日強制戒治執行完畢釋放，又於5年內之94年間，因施用毒品而前經本院以94年度簡字第1353號判決有期徒刑6月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，被告又自再度因施用毒品而被查獲等情，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，並經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見意志不堅，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第十庭法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月22日
書記官林秀敏附錄本件論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。