臺灣高等法院臺南分院103年度侵上訴字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第591號刑事判決

裁判日期：民國103年09月16日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第591號上訴人即被告 楊文樹 選任辯護人 吳炳輝 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院102年度侵訴字第16號中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對心智缺陷人犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間內付保護管束。
事實
一、甲○○與0000000000（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女)之家人係多年鄰居，互相認識已久，甲○○明知Ａ女為輕度智能障礙之心智缺陷人。詎甲○○於民國101年12月22日（起訴書及原審判決書均誤載為102年12月22日）上午8時40分許前往Ａ女之住處（地址詳卷），因見Ａ女獨自1人在家，認有機可乘，要求Ａ女撫摸其陰莖，遭Ａ女拒絕，竟基於強制猥褻之犯意，違反Ａ女之意願，欲強行撫摸Ａ女胸部，Ａ女以雙手緊抱衣物抵擋，甲○○再以手勒住Ａ女之脖子後，復以牙齒輕咬及以舌舔Ａ女之耳朵，並以手隔著褲子撫摸Ａ女之臀部得逞，致Ａ女受有左外耳挫傷及雙側乳房挫傷等傷害。
二、案經Ａ女訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人Ａ女之真實姓名、年籍資料，所居住之地址均詳卷，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見本院卷第31頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告甲○○於本院審理時坦承前開犯罪事實，核與Ａ女於警詢、偵查之證述內容相符（見偵卷第10-13頁、第32-33頁），並有臺大醫院雲林分院診斷證明書證明Ａ女受有左外耳挫傷及雙側乳房挫傷等傷害（見偵卷第42頁彌封袋內）。
另Ａ女身心障礙部分，亦有有雲林縣政府102年7月22日府社障字第0000000000號函暨所附之90年鑑定表、93年鑑定表及個案資料表各1份、財團法人彰化基督教醫院精神科彰基精鑑字第000000000號函送之精神鑑定報告書1份（見原審密字卷第21-30頁、第77-79頁背面）附卷可參。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於本院審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白事實欄之犯行確屬真實。
參、論罪科刑之理由
一、按所謂「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，當屬依身心障礙者權益保障法第5條規定，其精神、心智功能有損傷或不全，導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者。經查，Ａ女屬輕度智能障礙，有中華民國身心障礙手冊影本、財團法人彰化基督教醫院精神科鑑定書在卷（出處同前），Ａ女為刑法第222條第1項第3款所定「心智缺陷之人」，應堪認定。
二、被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第3款之對心智缺陷之人強制猥褻罪。起訴書雖記載被告係犯同法第224條之強制猥褻罪，然Ａ女有心智缺陷之情狀，及被告自白知悉上情，該部分事實與起訴之犯罪事實基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。
三、再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，此有最高法院86年臺上字第5313號判決意旨可資參照，又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（參照最高法院80年臺上字第3694號裁判意旨）。被告對Ａ女猥褻自屬非是，惟衡被告素行尚佳，雖其對兩性互動分際之拿捏、尊重他人性自主之意識不佳，然於犯罪過程中並未毆打或恫嚇Ａ女，手段尚非兇殘，，此等犯罪情節相較暴力、慣性之性侵害犯罪為輕，兼衡被告犯罪後坦承上情，行為後業已與Ａ女和解，給付賠償金額，此有和解筆錄可參（見原審卷第40頁），被告犯後知所悔悟，且積極填補損害，而Ａ女亦於和解書中表示不再追究被告刑責，於本院審理時亦表示：願意給予被告機會等語（見本院卷第37頁），故被告罹犯本件犯行應係一時失慮所為衝動之舉，而本案法定本刑為3年以上有期徒刑，與被告前開犯罪情節相較，實有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審就被告所犯上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無據，然：刑法第57條所列事項，為科刑輕重之標準，有罪之判決書，應於理由內記載審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款定有明文。被告於本院審理時已坦認全部犯行，並與Ａ女成立和解，此有和解書附卷為憑，原判決未及審酌被告於本院犯後態度，且以被告就加重要件部分矢口否認，難謂犯後態度良好，為量刑輕重之依據，致未詳加審酌刑法第59條之適用，難謂妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告與Ａ女家人係多年鄰居，對於Ａ女之生活起居及智力不足之情形均能知之甚詳，而其竟利用Ａ女一人在家、智力不足，較一般成年人欠缺有效反抗、求救之判斷力等情狀，對Ａ女施以猥褻行為，動機極為可責。惟於本院審理中已坦認犯行、態度尚稱良好，且於原審已賠償Ａ女新台幣10萬元，與Ａ女達成和解，亦經Ａ女表示原諒，再考量被告前無犯罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其自陳現已患有肝硬化，健康狀況不佳，並提出診斷證明書佐證（見原審卷第119頁），離婚有成年兒女，其子經營機車行，生活來源依靠兒子供給，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷足稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，並已賠償Ａ女所受損害，經Ａ女表示願意原諒之意，詳如前述，堪認被告經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院斟酌一切情事，並考量刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的，本案以暫不執行為適當，予宣告緩刑5年，復依刑法第93條第1項第1款規定，諭知被告於緩刑期內付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第222條第1項第3款，第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年9月16日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年9月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。