裁判字號：臺灣高雄地方法院104年聲字第1109號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定104年度聲字第1109號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人洪登山上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（104年度執聲字第581號），本院裁定如下：
主文洪登山犯如附表所示之參罪，所處各如附表所載之刑，應執行拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人洪登山因犯竊盜等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、53條及第51條第6款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項、第53條定有明文。再數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，亦即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第6款亦定有明文。再數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187號判決可資參照）。
三、經查，受刑人因犯如附表各編號所示之竊盜罪，先後經判處如附表所載之刑，且於附表所載之日分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該確定裁判在卷可查。本院審核附表編號2、3之犯罪均係受刑人在附表編號1判決確定日（民國103年8月29日）前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許。又受刑人所犯如附表編號2、3之罪，雖曾定其應執行刑拘役35日，惟受刑人既有如附表所示之3罪應定其執行刑，則前所定之執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。另審酌數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，業如前述，是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第
6款所定法律之外部界限，即不得逾附表編號1至3所示各罪宣告刑之總和（拘役65日），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1之宣告刑加計編號2、3曾定應執行刑之總和（拘役60日）。準此，就受刑人所犯如附表所示各罪，爰定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準
四、至數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。受刑人犯如附表編號1所示竊盜罪經判處拘役25日之部分，雖業於103年12月23日執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，此與定應執行刑之裁定無涉，亦不致影響受刑人權益，併附予述明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。
中華民國104年3月31日
刑事第四庭法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年4月2日
書記官廖哲鋒附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│竊盜罪│處拘役貳拾│103.5.15│本院103年│103.7.31│本院103年│103.8.29│編號1所處││││伍日，如易││度簡字第29││度簡字第29││拘役25日，││││科罰金，以││19號││19號││業於103年││││新臺幣壹仟││││││12月23日執││││元折算壹日││││││行完畢。││││。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│竊盜罪│處拘役貳拾│103.4.21│本院103年│103.12.29│本院103年│104.1.29│編號2、3之││││日，如易科││度簡字第45││度簡字第45││罪曾定應執││││罰金，以新││29號││29號││行刑拘役35││││臺幣壹仟元││││││日。││││折算壹日。│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│竊盜罪│處拘役貳拾│103.4.28│本院103年│103.12.29│本院103年│104.1.29│││││日，如易科││度簡字第45││度簡字第45││││││罰金，以新││29號││29號││││││臺幣壹仟元││││││││││折算壹日。│││││││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘