裁判字號： 臺灣 高雄地方法院96年易字第2036號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2036號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）乙○○丁○○
（現於臺灣高雄戒治所強制戒治中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1944號、第2374號、第6368號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同犯踰越牆垣竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
丁○○共同犯踰越牆垣竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴竊盜甲○○現金部分，公訴不受理。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第239號判處有期徒刑7月確定，於民國93年12月8日執行完畢；乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1294號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於95年6月4日執行完畢。詎丙○○與乙○○仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年1月8日上午10時25分許，共同至高雄縣○○鎮○○街○○號台灣糖業股份有限公司旗山廠（下稱台糖旗山廠），乙○○及丙○○分別持客觀上足對人之生命、身體構成威脅之大鐵鎚、鐵橇各1支（非渠等2人所有），以乙○○持鐵鎚敲打丙○○所持鐵撬之方式，斬斷台糖旗山廠所有污水迴流場內白鐵欄杆1支（長約50公分）後加以竊取，渠等於得手後欲離開之際，因台糖旗山廠警巡隊隊長 林嘉璧 發現有人竊盜而報警，渠等因看到警察前來，竟將所竊取得手之白鐵欄杆
1支丟入上開污水迴流場內而未起獲贓物（水深15米無法打撈）。嗣於同日上午10時30分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號旗山糖廠旁產業道路，為警查獲丙○○、乙○○。
二、乙○○另與丁○○（前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第859號判處有期徒刑3年3月確定，經發監執行，後經假釋及撤銷假釋執行殘刑1年10月10日，於91年5月10日縮刑期滿執行完畢）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年1月12日下午1時50分許，共同自台糖旗山場後門圍牆處踰越牆垣至高雄縣○○鎮○○街○○號台糖旗山糖廠豬舍內，欲竊取台糖旗山廠所有之鐵溝蓋（長60公分，寬45公分）4塊以變賣，渠等2人著手竊盜後，正當欲搬上開鐵溝蓋離開現場之際，為林嘉璧發現報警，而經警於同日下午2時許，在台糖旗山糖廠豬舍內查獲丁○○（乙○○自行離去，未經當場查獲），致未得逞。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（本案證據能力之認定）：
一、卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表，均有證據能力。㈠按除前三條（即刑事訴訟法笫159條之1至159條之3）之
情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159條之4定有明文。
㈡經查，卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人
於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察本於法定職務所製作，又係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人1份，如有錯誤可請求當場更正，可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
二、證人林嘉璧、共同被告乙○○（就被告丙○○犯行部分）、共同被告丙○○（就被告乙○○犯行部分）於警詢中之陳述、贓物認領保管單，均有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡經查，證人林嘉璧、共同被告乙○○（就被告丙○○犯行部
分）、共同被告丙○○（就被告乙○○犯行部分）於警詢中之陳述、贓物認領保管單，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4之情形，然渠等所為之上開警詢筆錄內容、贓物認領保管單，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前對上開證據表示異議，本院審酌上開筆錄、贓物認領保管單作成時之情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：㈠訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有犯罪事實一之攜帶兇
器竊盜犯行，被告丙○○辯稱：當日有去現場，但只有拿支短鐵敲鐵欄杆要嚇白鷺鷥，不是要行竊云云；被告乙○○辯稱：當日有去現場，也有敲打白鐵欄杆，但不是要行竊云云。惟查：
１、上揭犯罪事實一之事實，業據被告丙○○於警詢自白：當時（96年1月8日上午10時25分）竊取時是我手持鐵撬，被告乙○○拿大鐵鎚敲打污水池的白鐵護欄，是要竊取白鐵護欄去賣。現場鐵鎚及鐵撬不是我們帶去的，是在旗山糖廠旁污水迴流池看到鐵鎚及鐵撬所以才拿去敲打，我與被告乙○○共竊取1支白鐵護欄（長約50公分），因為看見警察前來才丟入水池內。因為我與被告乙○○身上都沒錢，才會臨時起意竊取白鐵護欄等語不諱（見警一卷第5至8頁），另被告乙○○於警詢中亦坦承：當時（96年1月8日上午10時25分）竊取時是我手持鐵鎚敲打被告丙○○所持的鐵撬，斬斷白鐵護欄。我與被告丙○○共竊取1支白鐵護欄，因為看見警察前來才丟入水池內。因為我與被告丙○○身上都沒錢，才會臨時起意竊取白鐵護欄等情不諱（見警一卷第1至4頁），核與證人（即台糖旗山廠警巡隊隊長）林嘉璧於本院審理時證稱：96年1月8日當日因為我們（台糖旗山廠）裡面有在巡邏，有聽到幾聲重物敲打的聲音，廠區很寬很遠但有看到人，我就報警，後來沒多久，警察就來抓人，該處鐵欄杆有不見等情相符（見本院卷第69至71頁），並有鐵鎚、鐵撬各1支扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片10張在卷可稽（見警卷第11至13頁、第15頁、第21至23頁），事證明確。
２、被告丙○○雖辯稱：當日有去現場，但只有拿支短鐵敲鐵欄杆要嚇白鷺鷥，不是要行竊云云；被告乙○○辯稱：當日有去現場，也有敲打白鐵欄杆，但不是要行竊云云。惟查，被告丙○○、乙○○ 因渠 等2人身上都沒有錢，遂起意共同竊盜，而於96年1月8日上午10時25分許，共同至台糖旗山廠，並以被告乙○○持鐵鎚敲打被告丙○○所持鐵撬之方式，斬斷台糖旗山廠所有污水迴流場內白鐵欄杆
1支後加以竊取，且因渠等看到警察前來，而將所竊取得手之白鐵欄杆1支丟入上開汙水迴流場內等事情，已據被告丙○○、乙○○於警詢中自白甚詳（見警卷第1至8頁）。又被告2人上開警詢中之自白互核相符一致，並與證人林嘉璧於本院審理時證述情節（參上述）不悖，復有鐵鎚、鐵撬各1支扣案及照片10張在卷可稽。再者，被告乙○○於檢察官偵訊中仍坦承：我拿鐵鎚，被告丙○○拿鐵撬，我們2人將白鐵欄杆撬下1支後要拿去賣，被告丙○○看到警察隨手將白鐵欄杆丟掉等語（見偵三卷第44、45頁）及於本院審理時仍坦承：被告丙○○拿鐵鎚給我，被告丙○○自己拿鐵撬，叫我拿錢鎚敲他拿的鐵撬，要敲欄杆，敲了數下等語（見本院卷第40頁），復佐以被告丙○○、乙○○為朋友關係，彼此無仇恨等情，亦據被告丙○○及共同被告乙○○於警詢中自承在卷（見警卷第2、6頁），若非果有其事，被告2人豈有自陷刑責及互相設詞誣陷友人之理，自堪認被告2人上開警詢中之自白，確與事實相符，而堪採信，被告2人嗣後於本院審理時翻異前供所為上開所辯，為犯後畏罪飾卸之詞，均不足採信。
３、綜上所述，被告丙○○、乙○○上開所辯，均為犯後飾卸之詞，不足採信。被告2人有犯罪事實一之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、犯罪事實二部分：上揭犯罪事實二之事實，業據被告乙○○、丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107頁），並經證人林嘉璧於警詢中陳述在卷（見警二卷第4、5頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙（見警二卷第6至9頁、第13頁）、照片4張（見警二卷第20頁），事證明確，被告乙○○、丁○○有犯罪事實二之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告丙○○、乙○○2人持以行竊之鐵撬1支，長121公分，鐵器材質；鐵鎚1支，長90.3公分，木質握柄，鐵質榔頭，質地堅硬等情，業經本院當庭勘驗在卷（見本院卷第23頁），以之揮擊，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告丙○○、乙○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告乙○○、丁○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越牆垣竊盜未遂罪。被告丙○○、乙○○2人就上揭犯罪事實一之攜帶兇器竊盜罪犯行；被告乙○○、丁○○就上揭犯罪事實二之踰越牆垣竊盜罪，各有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○上開所犯攜帶兇器竊盜罪、踰越牆垣竊盜未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第239號判處有期徒刑7月確定，於93年12月8日執行完畢；被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1294號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於95年6月4日執行完畢；被告丁○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第859號判處有期徒刑3年3月確定，經發監執行，後經假釋及撤銷假釋執行殘刑1年10月10日，於91年5月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可按，被告丙○○、乙○○、丁○○受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依法加重其刑。被告乙○○、丁○○就犯罪事實二犯行，已著手於犯罪行為之實行，而未至竊得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告乙○○、丁○○就犯罪事實二併有踰越牆垣之事實，原未經起訴書記載，惟已經公訴檢察官於本院審理時補充及更正，並變更起訴法條為刑法第321條第2項、第1項第2款踰越牆垣竊盜未遂罪，復經本院 告知渠 等2人上開所犯罪名；另犯罪事實一，被告丙○○、乙○○2人所竊取的白鐵欄杆數目，業經公訴檢察官於本院審理時審酌證人林嘉璧於本院審理時之證述及其他卷內證據更正為「1支」，是本院自應以上述變更後之事實為本院審理之範圍，併予敘明。爰審酌被告丙○○曾有違反肅清煙毒條例、賭博、偽造文書、違反毒品危害防制條例、竊盜等前科；被告乙○○前有違反肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例、竊盜等前科；被告丁○○前有違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、贓物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽，素行均非佳，被告
3人不思正途以獲取財物，竟率爾竊取他人財物，自應加以非難。另衡以被告3人所竊物品之價值及所生危害，被告丙○○、乙○○就犯罪事實一部分，均飾詞否認犯行，難認已有悔意，被告丁○○犯後坦承犯行，態度尚佳及被告3人分別犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況暨檢察官對本案科刑意見等一切情狀，認檢察官求處被告乙○○有期徒刑2年，稍嫌過重，而酌情分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查被告3人就本案犯罪行為時間，均係在96年4月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均應減其宣告刑二分之一如主文所示，並就被告丁○○部分，諭知易科罰金之折算標準，被告乙○○部分，定應執行之刑。另檢察官雖認被告乙○○有犯罪之習慣，而併請求對被告乙○○諭知強制工作，惟觀被告前科紀錄，除本案外，被告僅曾於94年間因竊盜罪，經本院以94年度簡字第3815號判處拘役50日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，尚難認被告有反覆多次竊盜之習慣，故本院不為強制工作之諭知。另扣案鐵鎚、鐵撬各1支，並非被告2人所有，業據被告丙○○於警詢及被告乙○○於本院審理時堅稱在卷（見警一卷第6頁、本院卷第40頁），亦查無其他證據足認係被告2人所有，自不得為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○另基於不法之所有之意圖，於96
年2月23日晚上9時許，在高雄縣○○鎮○○街11之16號（乙○○之住處）前，竊取胞妹即告訴人甲○○所有，置於車牌號碼00-0000號駕駛座上皮包內之現金500元（100元鈔票5張），得手後為告訴人發現報警，當場在被告口袋中起獲100元紙鈔5張後查獲，因認被告乙○○涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌等語。
㈡按於直系血親、配偶、同財共居親屬或其他5親等內血親或
3親等內姻親之間，犯刑法第29章之竊盜罪者，須告訴乃論，刑法第324條第2項規定綦詳。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。
㈢本件公訴意旨雖認被告乙○○竊取告訴人即其妹甲○○現金
500元，而涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，且被告乙○○亦坦承上開犯罪事實。惟查，被告乙○○與告訴人係親兄妹，除為公訴意旨所明載外，並經告訴人甲○○於警詢中供述（見警三卷第3、4頁）及有全戶戶籍資料2份（見本院卷第111、112頁）在卷。從而，被告乙○○與告訴人間屬
2親等旁系血親關係，被告乙○○所涉竊盜罪嫌自須告訴乃論。茲因告訴人業於96年6月22日（本院96年8月16日辯論終結前）撤回本件告訴，有撤回刑事告訴狀1紙在卷可稽（見本院卷第74頁），揆諸前開說明，被告乙○○上開被訴竊盜告訴人甲○○現金500元部分，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、第321條第1項第3款、第321條第2項、第
1項第2款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年8月30日
鳳山刑事第一庭法官林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月30日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑之法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。