裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3569號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3569號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡錦得律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1839號，中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第12375號、95年度偵字第5780號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑貳年。如附表所示之偽造支票壹拾捌紙沒收。
事實
一、甲○○與 李俊銘 （所涉偽造有價證券部分，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官併由最高法院審理）原為男女朋友關係，李俊銘前並出資經營嘉鴻起重工程有限公司（下稱嘉鴻公司），為該公司實際負責人，然因李俊銘票據信用不良，遂委由甲○○擔任嘉鴻公司登記負責人，嗣李俊銘將其於嘉鴻公司之出資額轉讓予乙○○，並於民國90年5月30日，由該公司登記負責人甲○○與乙○○簽訂協議書，復於90年6月11日，由經濟部中部辦公室核准變更登記該公司負責人為乙○○。甲○○、李俊銘並自90年10月間起，至友人 彭聖翔 、 施麗娟 夫妻（然前於87年7月22日離婚登記）所經營址設臺北縣新莊市○○路59之9號1樓之 吉三 建材有限公司工作，詎甲○○、李俊銘、彭聖翔、施麗娟均明知甲○○已非嘉鴻公司之負責人，無權再以嘉鴻公司負責人名義開立嘉鴻公司在臺北國際商業銀行溪洲分行（下稱溪洲分行）支票帳戶（帳號為0000000000000號）之支票，其等竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，於90年12月12日，利用嘉鴻公司負責人乙○○於辦妥變更登記嘉鴻公司負責人後，仍未至溪洲分行辦理變更嘉鴻公司前所開立支票帳戶之公司印鑑，且未向甲○○索還該支票帳戶公司印鑑章之機會，推由甲○○、李俊銘持上開印鑑章，至臺北國際商業銀行樹林分行，偽造表明嘉鴻公司於是日向臺北國際商業銀行領得前開支票帳戶支票簿1本（內含支票號碼第0000000號起至第0000000號止，計25張空白支票）意旨之私文書，並盜蓋嘉鴻公司前開支票帳戶印鑑章於其上後，提出於臺北國際商業銀行樹林分行行員而行使之，致臺北國際商業銀行陷於錯誤，誤信甲○○猶為嘉鴻公司負責人，因而交付前揭空白支票簿一本，甲○○與李俊銘、彭聖翔、施麗娟旋共同基於意圖供行使之用之概括犯意聯絡，或由甲○○，或由李俊銘、彭聖翔、施麗娟，自90年12月12日後某日起至91年4、5月間某日止，在前開吉三建材有限公司內，盜蓋上開嘉鴻公司印鑑章於如附表所示支票之發票人欄，填寫票面金額完成發票手續而連續多次偽造如附表所示支票（詳細之偽造支票發票日、票面金額均詳如附表所示），再交予李俊銘或彭聖翔、施麗娟，持向不知情之 吳文銘 、 康明照 及綽號「 阿財 」之成年男子等人調現使之交付表彰支票面額之金錢而行使之，嗣因嘉鴻公司於溪洲分行所開立之前揭支票帳戶陸續退票，經銀行通知乙○○，始悉上情。
二、案經臺灣高等法院檢察署檢察長函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件同案共犯李俊銘、證人乙○○、 張秋吉 、 廖守平 在偵查中之證述或結證等，固為被告以外之人在審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告、辯護人就前開審判外之陳述，於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌前開證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，本院認為以上述傳聞證據作為證據均為適當，故依諸上開規定及說明，前引被告以外之人於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○對上揭事實於原審及本院審理時坦承不諱，核與同案共犯李俊銘於偵查中證述如附表編號二所示支票係由被告於嘉鴻公司轉讓後復到臺北國際商業銀行在樹林之分行領取等語（見92年度偵緝字第1005號偵查卷第91頁背面），證人即嘉鴻公司員工 陳國雄 證述被告為嘉鴻公司轉讓前實際負責人等語（見前開案號偵查卷第32頁），證人張秋吉、廖守平於偵查中證述李俊銘持如附表編號二所示支票向之調現等語（見前開案號偵查卷第44、90頁）相符；又嘉鴻公司於90年5月30日轉讓與乙○○經營後之90年12月12日，經人持如事實欄所述嘉鴻公司前開支票帳戶印鑑章向臺北國際商銀請領該帳戶票號0000000號至0000000號之空白支票25紙，嗣並陸續持上開支票印鑑章及領得之空白支票簽發如附表所示支票18紙，乙○○遲至91年4月9日始以支票印鑑章遺失為由向該銀行辦理更換手續等情，亦經乙○○於偵查、原審法院審理中指陳明確，復有臺北國際商銀溪洲分行92年11月19日（092）北銀溪字第89號函暨該函所附如附表所示支票退票理由單（見前開案號偵查卷第49至87頁）、93年3月9日093北銀溪字第11號函附印鑑更換申請書、印鑑卡、支票領取證（見原審法院93年度易字第67號卷第31至34頁）及臺北國際商銀溪洲分行93年4月1日093北銀溪字第19號函、吉三建材有限公司之公司登記基本資料查詢表等存卷可稽，足認被告前開不利於己之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、新舊法之比較適用：按被告行為後，與其本件犯行有關之刑法第2條法律變更適用、第33條第5款罰金最低額、第55條牽連犯等規定，已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，95年7月1日施行，茲就該等規定之新舊法比較適用析述如下：
㈠刑法第2條：
刑法第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定。
㈡刑法第28條：
修正前刑法第28條關於共犯規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，被告與李俊銘、彭聖翔、施麗娟等人，就本件所犯偽造有價證券、詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，且被告對於前開犯行業已實行犯罪行為，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
㈢刑法第201條第1項、第339條第1項法定刑為罰金部分：修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第201條第1項、第339條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣刑法第55條牽連犯之規定：
被告所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、連續偽造有價證券罪間具方法結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之連續偽造有價證券罪處斷；然依修正後之刑法已刪除牽連犯之規定，則所犯上述3罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷。
㈤刑法第56條關於連續犯之規定：
修正後刑法已刪除第56條關於連續犯之規定，是本件被告多次偽造有價證券行使犯行，如依新法即須分論併罰，比較新、舊法結果，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關
於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（最高法院24年上字第4634號判例要旨參照）及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，予以論處。
四、法律之適用：㈠按被告於簽立協議書將嘉鴻公司轉讓乙○○後，明知其已
非嘉鴻公司負責人，無權再以嘉鴻公司負責人名義開立嘉鴻公司在溪洲分行支票帳戶之支票，其竟猶仍偽造表明嘉鴻公司向溪洲分行領得支票帳戶支票簿1本意旨之私文書，並盜蓋嘉鴻公司前開支票帳戶印鑑章於其上後，提出於溪洲分行行員而行使之，因而詐得如事實欄所述空白支票簿1本之行為，係犯刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。其詐得前開支票簿後，多次盜蓋嘉鴻公司支票印鑑章於支票上簽發如附表所示支票持向他人調現之行為，係犯同法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。被告盜用印章之行為，係偽造私文書、有價證券之階段行為；而其偽造私文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，行使有價證券之低度行為，則為其偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告行使偽造有價證券以使人交付表彰票面金額之財物，本即含有詐欺之性質，不另論以詐欺取財罪；被告前開所犯3罪，與李俊銘、彭聖翔、施麗娟等人間，具有犯意聯絡、行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。而公訴人於起訴書中雖未敘及被告除與李俊銘為本件共犯外，尚與彭聖翔、施麗娟2人，亦有共同正犯關係，然此節業經公訴人於原審法院96年1月4日審理中當庭補充更正，併予敘明。被告先後多次意圖供行使之用，而偽造有價證券犯行，時間相近，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，僅論以1罪論，並加重其刑。又被告所犯前開3罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，爰依修正前刑法第55條規定，從一重之連續行使偽造有價證券罪處斷。至公訴人雖未於起訴書中敘及被告前開行使偽造私文書犯行，然因被告此部份犯行，與業經起訴書敘明之詐欺取財、偽造有價證券等犯行，具有牽連犯之裁判上1罪關係，業如前述，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡被告行使偽造私文書詐得支票簿並加以簽發偽造支票行使
，足以破壞票據流通信用，並已造成告訴人財產及信譽之損失，所為甚屬不該，然其前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，素行非劣，且於原審法院審理中已積極與告訴人協商民事賠償事宜，雖終因無力1次提出告訴人所主張之全數賠償額2,940,870元而未能與之達成和解，然業已表明願提出700,000元賠償與告訴人之意，此有調解回報單附於原審法院卷可憑。被告行為後，刑法第59條之規定，業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。茲審酌被告一時失慮誤觸刑典，且無前科，足認其惡性非重，且犯後業已坦承犯行，本院認被告犯罪情節尚非重大，惟所犯之偽造有價券罪法定本刑為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀，客觀上非無堪資憫恕之處，即處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就其本件所犯偽造有價證券罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審同此事實認定，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查對被告是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固然賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，此有最高法院86年度台上字第7655號判決意旨可參。本件被告未能與告訴人達成和解，而其所造成之損害甚大，原判決審酌被告所為後，已依法酌減其刑，竟又再宣告緩刑，自非允洽。檢察官上訴，執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪對於告訴人所造成之損害及未能與被害人達成和解、賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑貳年。如附表所示之支票18紙，為被告所偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定宣告沒收之。至被告所偽造如事實欄所述表明嘉鴻公司向臺北國際商業銀行領得支票帳戶支票簿1本意旨之私文書1紙，已因其提出於臺北國際商業銀行行使而非屬其所有，而其上之嘉鴻公司印文則為真正，非屬偽造，自均無須併與宣告沒收，附此敘明。
六、至彭聖翔（身分證號碼：Z000000000號）、施麗娟（身分證號碼：Z000000000號）所涉共同偽造有價證券、詐欺取財、行使偽造私文書等犯嫌，應由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339條第1項、第216條、210條、第201條第1項、第55條（修正前）、第205條、第59條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國96年11月9日附表：
┌──┬─────┬─────┬────┬────────────┐│編號│票號│發票金額│發票日│備註││││（元）│││├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│一│QE0000000│320,000│91.1.15│已兌現│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│二│QE0000000│70,000│91.1.3│李俊銘交付 施明財 ，再由施││││││明財交付證人廖守平，再由││││││廖守平交付麗儀公司之負責││││││人張秋吉，由張秋吉提示後││││││兌現│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│三│QE0000000│245,000│91.1.25│已兌現│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│四│QE0000000│298,800│91.1.25│背書人為吉三建材行（實際││││││負責人：彭聖翔）│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│五│QE0000000│338,500│91.3.31│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│六│QE0000000│30,000│91.4.8│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│七│QE0000000│174,000│91.2.22│經康明照提示後兌現│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│八│QE0000000│279,870│91.4.30│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│九│QE0000000│150,000│91.4.25│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十│QE0000000│160,000│91.4.30│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十一│QE0000000│91,000│91.4.5│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十二│QE0000000│18,000│91.3.31│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十三│QE0000000│20,000│91.4.30│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十四│QE0000000│208,000│91.4.10│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十五│QE0000000│78,000│91.6.8│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十六│QE0000000│331,700│91.3.1│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十七│QE0000000│125,000│91.5.30│退票理由單編號：00000000│├──┼─────┼─────┼────┼────────────┤│十八│QE0000000│3,000│91.3.26│經吳文銘提示後兌現│└──┴─────┴─────┴────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第201條第1項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。