裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3057號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3057號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
另案於臺灣台北看守所被告乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3750號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24383號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重壹點壹伍公克，純質淨重零點叁捌公克）、第二級毒品安非他命（驗餘淨重肆點貳玖貳公克）均沒收銷燬之，裝盛海洛因外包裝二只，安非他命外包裝一只均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○前因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以九十一年訴字第一四四一號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年一月確定，於民國九十三年十一月七日縮短刑期執行完畢。詎明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例中之第一、二級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別（一）於九十五年十月十六日，在臺北縣板橋市新海橋旁，無償轉讓海洛因一包（約○點一公克）予乙○○（所涉施用毒品犯行部分，另案由檢察官偵辦）施用；（二）於九十五年十月十七日，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號樓下，無償轉讓海洛因一包（約○點一公克）予乙○○施用；（三）於九十五年十月十八日，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號十八樓之七，無償轉讓海洛因二包（共毛重一點七公克、驗餘淨重一點一五公克，純質淨重零點三八公克）、安非他命一包（毛重四點三二五公克，驗餘淨重四點二九二公克）予乙○○。嗣於九十五年十月十八日下午八時許，乙○○在臺北縣板橋市○○○路介壽公園內，與一名不詳姓名女子交談中，惟該女子驚見員警到來，倉皇離去；經警見乙○○行跡可疑，上前盤檢而當場查獲，並扣得乙○○持有之海洛因二包（驗餘淨重一點一五公克，純質淨重零點三八公克）、安非他命一包（驗餘淨重四點二九二公克），及其供施用毒品之注射針筒一支。乙○○偕同員警前往臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號十八樓之七，經屋主壬○○同意搜索，而查獲丙○○因施用而持有之海洛因一包（驗餘淨重一點二八公克）、安非他命一包（淨重四點四公克，毛重四點八三四公克，驗餘重四點八○九公克）、分裝袋十六只、安非他命吸食器一組、分裝匙一支等物。
二、案經臺北縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告乙○○於本院辯稱：警察查獲時，有踢我下部，作筆錄時有做勢打我等語（本院卷第三四頁反面），似指遭警刑求逼供，然被告乙○○於偵訊、原審準備程序調查時，卻未曾主張之，反而於偵訊稱：所言實在等語（偵卷第五七頁），於原審準備程序調查時稱：警察說丙○○都承認了，說什麼事情她都要攬下來，不關我的事，我想要交保，想說看她怎樣，我第一次發生這種事不知該怎麼辦等語（原審卷第二六頁），衡諸現今國人權利意識高漲，倘真有此事，豈會不出而主張？反稱所言實在，或想交保等語？是其指遭刑求，已非無疑，且其於本院準備程序又稱：證據沒有非法取得等語（本院卷第三四頁），再者，原審傳訊逮捕被告乙○○之警員甲○○、己○○時，被告乙○○並未指稱係其二人，反稱是第三位警察踢他等語（原審卷第七九頁），本院即再傳喚證人即承辦警員之一辛○○，其證稱：我們查獲被告乙○○時，沒有人踢他下部，作筆錄時也沒人作勢要打他等語（本卷第六二頁），被告乙○○即改稱：是戊○○警員踢我下部，作勢要打我等語（本院卷第六二頁反面），本院再傳喚證人即警員戊○○，其證稱：沒有踢乙○○下部，也沒有作勢打他，如果有，他可以向檢察官告訴等語（本院卷第八七頁正反面），證人即製作被告乙○○警詢筆錄之警員丁○○、庚○○均證稱：作筆錄時，沒有看到戊○○對被告乙○○大小聲，或作勢要打他，他們二人是分開訊問等語（本院卷第六八至六九頁），是被告乙○○此部分所辯，即與上開證據不符，尚不足採，至於被告丙○○亦附和稱：作筆錄時戊○○有作勢要打乙○○等語（本院卷第六二頁反面），惟其與被告乙○○分別偵訊，是否能分心注意到被告乙○○之偵訊情況，已非無疑，何況又與上開證據不符，尚難採信。是被告乙○○之刑求抗辯，顯不可採。
（二）被告丙○○及乙○○於警詢、偵訊之供述，分別屬於該管司法警察、檢察官本於刑事訴訟法規定之偵查犯罪權限，對之於偵查中所為調查、訊問而製作之紀錄文書，衡諸其作成之情況，均無顯不可信之情況，並無受有強暴、脅迫、恐嚇、詐欺甚且疲勞訊問等不正方法，違反其等意願取供之情事，且被告二人僅爭執其證明力，而非證據能力（原審卷第一三三頁，本院卷第三四頁，第四九頁反面），，依刑事訴訟法第一百五十九條之五條規定，自有證據能力。
二、撤銷改判部分：
（一）訊據被告丙○○矢口否認於上述時地轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用之犯行，辯稱：係與乙○○共同出資購買毒品，警偵訊係為維護乙○○，所言不實云云。惟查：
①被告丙○○分別於九十五年十月十六日、九十五年十月十
七日，在臺北縣板橋市新海橋旁、臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號樓下，無償轉讓海洛因（各約○點一公克）予乙○○施用，於九十五年十月十八日，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號十八樓之七，無償轉讓海洛因二包（共毛重一點七公克）、安非他命一包（毛重四點三二五公克）乙○○之事實，分別據被告乙○○及被告丙○○於警詢中及檢察官偵訊時供明在卷（偵卷第十頁、第十六頁、第五十五頁、第五十六頁），且互核相符。觀諸證人即同案被告乙○○於警詢陳稱：向丙○○拿過海洛因及安非他命，第一次於九十五年十月十六日在板橋市新海橋旁，我向丙○○拿海洛因一包，重量約○點一公克，沒有付錢。第二次於九十五年十月十七日在板橋市後火車站中山路一段五十巷三十六號樓下，我向丙○○拿海洛因一包，重量約○點一公克，沒有付錢。第三次於九十五年十月十八日十七時五十分，在臺北縣板橋市○○○路介壽公園，即被警方查獲地點，取出以衛生紙包覆海洛因二包、安非他命一包，注射針筒一支等語（偵卷宗第十六頁）；於偵訊稱：施用毒品都是丙○○給我的，她沒有跟我收錢，給過二、三次都是海洛因及安非他命。且都是從九十五年九月以後迄今的事等語（偵卷第五十六頁），被告丙○○於警詢稱：乙○○稱：第一次於九十五年十月十六日在板橋市新海橋旁，我向丙○○拿海洛因一包，重量約○點一公克，沒有付錢。第二次於九十五年十月十七日在板橋市後火車站中山路一段五十巷三十六號樓下，我向丙○○拿海洛因一包，重量約○點一公克，沒有付錢。第三次於九十五年十月十八日十七時五十分，在臺北縣板橋市○○○路介壽公園，即被警方查獲地點，取出以衛生紙包覆海洛因二包、安非他命一包，注射針筒一支等語，正確無誤等語（偵卷第十頁），於偵訊稱：共交給乙○○海洛因三次。安非他命一次。都是最近這一、二個月的事，我都沒有跟他收錢等語（偵卷第五十五頁）。其二人對犯罪時間，地點，轉讓毒品種類、數量等犯罪私密情事，均供陳一致，倘非親身經歷，何能如此？②扣案毒品，經送行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調
查局鑑定後，認扣案之物品確係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十四日管檢字第○九五○○一一九七八號鑑定書、法務部調查局九十五年十二月二十四日調科壹字第○九五二三○五二三四○號鑑定書各一份在卷可按（原審卷第六十三頁至七十頁），足認其二人確知何者為安非他命，何者為海洛因，應無誤認誤述之虞，是其二人上開所述即可採信。
③證人即同案被告乙○○於原審或稱：警察說丙○○都承認
了，說什麼事情她都要攬下來，不關我的事，我想要交保，想說看她怎樣，我第一次發生這種事不知該怎麼辦等語（原審卷第二六頁），或稱：警詢丙○○好像要承擔全部責任，我覺得好像被設計等語（原審卷第七八頁），或稱：未向被告丙○○拿第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，警詢時，因警察叫我配合他的筆錄，偵訊因為害怕，想要交保，就照警詢筆錄講等語（原審卷第一五八至一五九頁），有關解釋其警詢筆錄之說詞，或謂想交保，或謂被設計，或謂配合警方，前後不一，已難輕信，何況，觀諸警詢筆錄所載，被告乙○○係於十月十九日九時四十五分開始接受偵訊（偵卷第十四頁），被告丙○○則係同日十時十分接受訊問（偵卷第八頁），顯見同案被告乙○○先受訊問，則警員如何能知尚未受訊問之被告丙○○說辭？進而告知同案被告乙○○？是同案被告乙○○上開所辯，有瑕疵可指，顯係迴護之詞，不足採信。
④被告丙○○辯稱：警偵訊是為迴護乙○○所以承認等語，
然查：被告丙○○於偵訊稱：乙○○於警詢指我教唆他，於九十五年十八日十九時帶海洛因及安非他命，至板橋市介壽公園與人交易乙節，是他自己要去，他誣賴我等語（偵卷第五四頁），已出而反駁同案被告乙○○所指，顯無迴護之意，是其所辯，為不可採。
綜上，被告丙○○所辯，不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。
（二）核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級、第二級毒品罪。被告就上開轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，其轉讓前持有毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再者被告三次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，雖屬自然意義三個行為，然時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，且均係出於使乙○○施用抵癮之動機所為，顯係基於單一犯意接續所為，應認係接續犯之實質上一罪，而論以轉讓第一級毒品一罪。又被告於九十五年十月十八日同時、同地轉讓第一級毒品海洛因二包及第二級毒品安分他命一包與被告乙○○之行為，係一行為觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪二罪，屬於想像競合犯，應從一重，依轉讓第一級毒品罪處斷。被告前因連續施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以九十一年訴字第一四四一號判決分別判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年一月確定，甫於民國九十三年十一月七日縮短刑期執行完畢，有本法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告犯行係在九十六年四月二十四日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應予減刑。
（三）原審以事證明確，予以論罪科刑，並說明後述（四）部份不另為無罪諭知，固非無見，惟未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，予以減刑，尚有未洽，被告丙○○上訴否認犯行，公訴人上訴指摘後述（四）部分亦屬有罪，均無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌海洛因及安非他命對人體之戕害至鉅，被告丙○○以之轉讓他人，所造成之危害，惟轉讓之數量非鉅，轉讓對象亦僅一人，犯罪後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第三條第一項第七款，第七條規定，減為有期徒刑八月。扣案海洛因（驗餘淨重一點一五公克，純質淨重零點三八公克）、安非他命（驗餘重四點二九二公克），分別係第一、二級毒品，且係被告丙○○轉讓之用，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。而包裝上開海洛因之包裝袋二只，安非他命包裝袋一只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），係被告丙○○所有供本件轉讓毒品之用，業據被告丙○○、同案被告乙○○於警偵訊供述在卷，應依同條例第十九條第一項宣告沒收。至於其餘扣案分裝勺管一支、電子磅秤一臺、分裝袋十六只、施用安非他命吸食器一組及注射針筒一支，被告丙○○因施用而持有之海洛因一包（驗餘淨重一點二八公克）、安非他命一包（驗餘重四點八○九公克）、分別為被告丙○○及乙○○施用第一、二級毒品所用，業據被告二人供承在卷，顯係其二人施用毒品案件之證物，與本件轉讓毒品犯行無涉，爰不諭知沒收。
（四）公訴意旨認被告丙○○命乙○○於九十五年十月十八日下午八時許，至來臺北縣板橋市○○○路介壽公園內，轉讓毒品與某女子後，惟該女子驚見員警到來，倉皇離去；嗣為警查獲。因認被告丙○○此部份，係共同涉犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一、二級毒品未遂罪嫌乙節，如後述本院認公訴人所提證據不足以證明之，理由詳如後述三，惟公訴人認此部份之犯行與上開論罪科刑部分，為單一犯罪之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、駁回上訴部份：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○於九十五年十月十八日，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○○號十八樓之七，交付海洛因二包（驗餘淨重共計一點一五公克）、甲基安非他命一包（毛重四點三二五公克，驗餘毛重四點二九二公克）予被告乙○○，指示乙○○至臺北縣板橋市○○○路介壽公園內，將海洛因轉交予某不詳姓名年籍之女子，乙○○於九十五年十月十八日下午八時許，即到臺北縣板橋市○○○路介壽公園內，見到該女子後，二人交談中，該女子驚見員警到來，倉皇離去；警員見乙○○行跡可疑，上前盤檢而當場查獲，並於公園矮牆上，扣得乙○○臨時棄置之海洛因二包（驗餘淨重共計一點一五公克）、甲基安非他命一包（驗餘毛重四點二九二公克）。因認被告乙○○此所為，係涉犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一、二級毒品未遂罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
（三）公訴人認被告二人涉有上開轉讓第一、二級毒品未遂罪嫌，係以被告丙○○、乙○○警詢、偵訊筆錄，及證人即查獲員警甲○○偵訊證述，扣案毒品等，為主要論據。訊據同案被告丙○○、被告乙○○均堅決否認有轉讓毒品予該不詳姓名年籍之女子之犯行，被告乙○○辯稱：那天是丙○○叫我帶一個女生去找她，因為當天是我要回去了，我要出門，她叫我到公園帶一個女生，我去到那邊，看到警察，見到警察要過來了，就把身上的東西要丟掉。我沒有跟丙○○要轉讓毒品給那個女的。那個女生我也不認識，就是聽丙○○說是穿什麼衣服怎麼樣，我去公園問那個女生是不是要找丙○○，然後那個女生站起來，我看到警察過來，那個女生就跑掉了，我把身上的東西丟在地上，警察以為我是要交付的等語（原審卷第二五至二六頁），同案被告丙○○辯稱：那天我在板橋買衣服，有一名女子名為 小喬 ，他說要來找我，他之前偷過我的錢包，我就請我乾弟弟乙○○要回去時，順便去介壽公園把她帶過來，我要問他偷我皮包的事，我沒有拿東西給小喬，我只是請我弟弟去介壽公園把小喬帶過來等語（原審卷第一三二至一三三頁）。經查：
①被告乙○○於警詢及偵查中曾供稱受被告丙○○之指示，
將毒品海洛因轉交予公園內之不詳姓名之女子云云，然其後，被告乙○○已否認有此情事，按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因此，被告乙○○上開警偵訊說辭，依法本應調查其他佐證，不得逕以之為有罪認定，何況嗣又為其所否認，因此尚難遽採為不利之證據。
②證人即承辦本案之小隊長 沈東證 稱：當時我是在介壽公園
附近注意有無販毒的可疑跡象，因為那裡常有人在販賣毒品。當時我的位置在介壽公園對面的馬路，馬路約有從證人席到法臺的距離，然後，我看乙○○的行跡可疑，我的同仁辛○○就是在他們的前面，他偽裝散步，我們覺得他們行跡可疑，所以就過去盤查，我在對面馬路看到他把一包東西放在公園的矮牆上。我認為他是心虛，要逃避責任，他丟了一包，身上另外還有一包。我們盤查前他就心虛要跑了。我有看到那名女子，但是那時還沒有交易，我們要盤查時那個女孩子就偷偷跑了，我沒看清楚乙○○是否與那名女子交談等語（原審卷第一四二至一四三頁）。證人即承辦警員甲○○於偵訊、原審證稱：巡邏車經過該地，看到一女子像吸毒的人，我們就等一下，過十幾分鐘，看到乙○○與該女子交談，另一同事辛○○就故意裝路人走過去，要聽他們交談內容，但沒聽到，車上另一同事就看到乙○○把白色東西放在矮牆，就通知辛○○事進行盤查，而查獲海洛因，我沒看見該女子碰觸該包白色物，有同事看到女子翻自己包包，但沒看到她拿錢出來等語（偵卷第六五至六六頁，原審卷第七六頁），顯見，當時客觀情狀，被告乙○○確與一女子交談，然無證據證明其交談內容即係有關轉讓毒品事宜，且該女子未曾碰觸該毒品，實難以事後自被告乙○○處查得海洛因等毒品，即能推論其二人係為轉讓毒品而攀談，蓋言談範圍廣闊，無從任意推斷其內容，衡情，被告乙○○持有毒品，則其見警方，而心虛丟棄毒品，亦在情理中，尚難遽認必是以丟置於矮牆之方式欲轉讓毒品。是上開證人之證詞，尚不足以補強被告乙○○於警偵訊之自白。
③至於證人甲○○於偵訊、原審證稱：當時問乙○○，他說
要毒品交給那女子等語（偵卷第六六頁，原審卷第七七頁），此部分證辭，無非被告乙○○自白之傳述，依法亦當有其他證據證據補強之，方可採用，然並無其證據可佐，尚難遽採為不利被告之認定。
④扣案毒品固足證明被告乙○○持有之犯行，然尚不能以之
推認將有何販賣、轉讓之犯行，蓋亦有供己施用，或單純持有之型態，亦即公訴人所指轉讓毒品，尚有合理懷疑存在。
⑤至於被告乙○○與同案被告丙○○所辯：單純要找人乙節
，固無證據可佐，不能輕信，然被告所辯縱不能成立，亦不能以此而為不利之認定。
⑥證人甲○○於偵訊證稱：公園對面的店家設有一支監視器
，但沒有照向案發地，此外沒有其他監視器等語（偵卷第第六十六頁）。又查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴意旨所指於上述時、地轉讓毒品海洛因二包及安非他命一包予該姓名年籍不詳之女子而未遂之犯行。
綜上，公訴人所舉各項證據方法，尚無法證明被告乙○○確有犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一、二級毒品未遂罪，而使本院達於確信其涉有上述罪嫌之程度，至於被告乙○○持有上開毒品部分，因其有施用犯行，經台灣板橋地方法院九十五年毒聲字第二三二○號裁定命送觀察勒戒等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是其持有部分，當為其施用犯行所吸收，尚不得於本案獨立論罪。此外，查無其他積極證據足認被告乙○○有此罪行，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
（四）原審以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知無罪，並無違誤，公訴人上訴，未提新事證，仍就原事證為爭執，指摘原審不當，尚有誤會，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，第三條第一項第七款，第七條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國96年11月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。