裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1197號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李中琪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第78號，中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年7月4日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第80、81號為不起訴處分確定，又於5年內之97年3月10施用毒品，經前署檢察官以97年度毒偵字第883號提起公訴，並經前揭法院以97年度訴字第661號判處有期徒刑7月、3月，定執行刑為有期徒刑8月，上訴後經本院以97年度上訴字第3745號判決駁回上訴確定，詎不知悔改，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於99年3月31日23時許，在停放於臺北市○○區○○○路○○○○路○○路○○○○號碼0000-00號自用小客車內，施用第一級毒品海洛因；另於同日19時許，在臺北縣新店市（現已改制為新北市○○區○○○路○○巷○弄○號5樓，施用第二級毒品甲基安非他命。
嗣於99年4月1日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○路與民生西路交岔路口為警查獲，並扣得海洛因1包（毛重4.75公克，淨重4.39公克）、甲基安非他命1包（毛重0.328公克，淨重0.048公克）及玻璃球吸食器1組，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒，由臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第192號裁定強制戒治，經提起非常上訴，由最高法院於
101年5月24日以101年度台非字第156號判決撤銷該裁定，並駁回檢察官聲請，本案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第29頁背面至第30頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第746號卷第18、19頁）、偵查（同上卷第42頁）、原審（原審卷第35頁背面）、本院（本院卷第30頁背面）坦承不諱，並有第一級毒品海洛因1包（毛重4.75公克，淨重4.39公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.328公克，淨重0.048公克）及玻璃球吸食器1組扣案佐證。又上開扣案毒品中1包送驗，確含第一級毒品海洛因成分，純度
28.07％，純質淨重1.23公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月20日調科一字第00000000000號鑑定書在卷（前揭偵查卷第51頁）可考。另被告案發當時所採尿液送驗，亦呈海洛因及甲基安非他命反應，此亦有臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷（同上卷第53頁）佐證。要之，被告自白核與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例於93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前於92年間，因施用毒品案件，經依原法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7月4日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第80、81號為不起訴處分確定；又於97年3月10日，因施用第一級、第二級毒品案件，經原法院以97年度訴字第661號判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3745號判決駁回上訴確定。
被告於92年7月4日觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品案件並經法院判決處刑確定，顯見原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，依據前開說明，被告於99年3月31日、4月1日再犯本件之施用第一級、第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而符合同條例第23條第2項之起訴條件，原法院曾以99年度毒聲字第192號裁定送觀察勒戒，然經最高法院以101年度台非字第156號判決撤銷該裁定，而由臺灣士林地方法院檢察署檢察官逕行起訴，附此敘明。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3項之規定，並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定後，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第一、二級毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，兼衡其犯後坦承犯行之態度，並其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，目前從事餐廳服務業之工作，月收入約新臺幣2萬元，離婚，家中有父母及一名未成年子女待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，另參酌被告本件犯行前因施用第一、二級毒品案件，經法院判決所處之刑度各為有期徒刑7月、3月，就施用第一級賭品部分處有期徒刑7月；施用第二級毒品部分處有期徒刑4月，並就施用第二級毒品罪部分諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日之折算標準。有關沒收部分並敘明，扣案之粉塊狀物品1包（淨重4.39公克、驗餘總淨重4.31公克）、白色透明結晶1袋（毛重0.328克，淨重0.048公克，取0.0002公克化驗，驗餘淨重0.0478公克），經送鑑定結果，分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心於99年4月13日出具之航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷可稽（參見99年度毒偵字第746號卷偵查第51、60頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有供本件施用毒品犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收。至被告所有供本件施用第一級毒品犯罪所使用之注射針筒並未扣案，復無證據證明未遭被告丟棄現仍留存，為免將來執行困難，故不另宣告沒收。
五、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨略以：「原審判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑7月，又施用第二級毒品，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之賣任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，如犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，因為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨分別可資參照。查被告前犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第661號判決有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院駁回上訴而確定，足認被告反覆施用第一、二級毒品，並無悔改之意，且之前執行觀察勒戒處分及有期徒刑，均未生矯正其惡習之效果，顯見其長期施用毒品，對毒品已產生極深之依賴，實需較長期間與原有生活環境隔離，輔以獄所之治療配套措施，藉以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物原審判決僅量處被告施用第一、二級毒品罪，各有期徒刑7月、4月，就施用第一級毒品部分與上開判決之刑度相同，就施用第二級毒品罪之部分較上開判決之刑度僅加重1月，刑度實屬過短，刑罰輕重顯然失衡，未能實現刑罰權分配之正義，而有違反法院定刑裁量之內部性界限之嫌，實有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，難以達懲儆之效，原審量刑顯屬過輕」云云。惟查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原審判決於量刑時，已依被告施用毒品之惡習及前科情形，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭狀況、犯後態度等一切情狀，依刑法第57條各款情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，而符比例、平等、罪刑相當原則，檢察官上訴意旨，尚乏依據，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國102年6月25日