裁判字號：臺灣高等法院108年交上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決108年度交上易字第9號上訴人即被告 江衍富 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審交易字第743號，中華民國107年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江衍富於民國107年5月17日16時30分許，在桃園市○○區○○○路某水果攤處飲用易開罐啤酒1罐及其他濃度較重之酒類（起訴書誤認為啤酒1瓶）後，明知其體內酒精濃度尚未消退，竟基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，旋騎乘電動車離去。嗣於同日17時10分許，江衍富行經桃園市○○區○○路與東二路交岔路口時，適有桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）南雅派出所員警 蔡孝謙 、 林禮群 巡邏經過，發覺江衍富身上有酒味，並於同日17時20分許對江衍富施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.16毫克，而悉上情。
二、案經大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第24、46頁）；上訴人即被告江衍富於本院審理期日雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序亦未爭執此等證據之證據能力（見本院卷第24頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告對於上開時、地經警對其施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.16毫克之事實坦認在卷，惟矢口否認有何公共危險犯行，辯稱：我是在文化路跟東二路轉角的雜貨店門口喝酒，喝一喝我就走路到對面投注站，不到10公尺的距離，我沒有騎電動車，沒有酒後駕車；我那時是坐在電動車上面被抓到，我不知道電動車有無發動；那台電動車不是我的，是誰的我不知道云云。
(二)經查：
1.被告於警詢、偵查及原審均自白於飲用酒類後駕車上路，經警對其施以酒精濃度測試後，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.16毫克等情（見偵卷第5至6、25頁正反面、原審卷第54頁反面、第60至63頁）；並於原審供陳：於警詢、偵查及原審所言均屬實在等語（見原審卷第62頁反面），是被告於原審判決後始翻異前詞而以上開情事置辯，是否屬實，顯有可疑。
2.證人即查獲員警蔡孝謙於本院證稱：本案是我和林禮群查獲，我和林禮群均親眼目睹案發經過；我們當時○○○區○○路往文化路方向行駛，看到被告在我們對向，我們中間隔1條文化路，他騎過來時有跟我們招手，我們就先左轉，被告就騎到靠近我們這一側的彩券行這邊，我們就迴轉，然後問被告有什麼事，他說他只是跟我們打招呼而已，我與林禮群有聞到酒味，他又騎電動車，就問他怎麼喝酒了，他說他是在水果攤那邊喝的，我們依規定要對他做酒測，他身上沒帶水，所以還去彩券行那邊要了1杯水來喝，確實親眼看到被告騎電動車過去，是行駛狀態，查獲當時被告是坐在電動摩托車上，沒有看到被告有走路的情形等語（見本院卷第48至49頁）。證人林禮群亦於本院證稱：本案是我與蔡孝謙一起查獲，我和蔡孝謙均有看到本案發生經過；當時我們開車在巡邏，走東二路，經過文化路與東二路時，看到被告從對向騎電動車過來並跟我們招手，我們以為他有什麼事就迴轉過去，他跟我們說他只是打招呼，我聞到他身上有酒味，故按照酒測流程先給他漱口，然後酒測，測試結果是超過公共危險標準；因為我們在路口交會處，馬上迴轉過去，所以從看到被告招手至我們盤查被告，大概幾秒鐘時間而已，我們迴轉時他就是還在電動車上，我忘記他是坐著或站著，沒有看到被告身邊有酒等語（見本院卷第49頁正反面）。該2人所證情節互核相符，均證稱被告確有酒後駕車而行駛於道路上之情無誤。
3.此外，復有大溪分局酒精測定紀錄表、採證照片及桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本等（見偵卷第12至14頁）在卷可按。
4.勾稽以上，被告迄本院準備程序方以：我是在文化路跟東二路轉角的雜貨店門口喝酒，喝一喝我就走路到對面投注站，不到10公尺的距離，我沒有騎電動車，沒有酒後駕車云云為辯，已變易其飲酒地點並否認酒後駕車上路，就其辯詞與證人蔡孝謙、林禮群互核一致之證述相較，顯以前開2證人之證述較符真實而可採。被告所辯，顯為事後諉卸刑責之詞，自不足採。
5.至被告辯稱：那台電動車不是我的，是誰的我不知道；我那時是坐在電動車上面被抓到，我不知道電動車有無發動云云。按刑法第185條之3第1項第1款之罪之構成要件為「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」而「駕駛動力交通工具」，並未限定該交通工具需為被告所有，是無論該電動車是否屬被告所有，均與本案犯罪構成要件無涉，難為有利被告認定。再被告既有前開酒後駕車行駛於道路上之行為，犯行已然完成，無論查獲時該電動車是否仍在發動中，亦均無礙於被告本案犯行之成立，附此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
(二)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前因公共危險案件，經原審法院以102年度桃交簡字第1915號簡易判決處有期徒刑5月確定，於103年6月26日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第8至11頁）附卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告自96年迄今有多次公共危險前科，構成累犯事由之犯罪亦為公共危險案件，且所犯罪名均與本案屬同一罪名，本案已屬第5次犯行，參酌其前已因同一罪名之罪入監執行2次，顯見被告對於此類型犯罪確具有特別惡性，其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此併敘。
四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前已因酒後駕車之公共危險犯行，分別經原審法院判處罰金新臺幣4萬5,000元、拘役55日、有期徒刑3月、5月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對周遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，竟仍不知自律己行，再次於飲酒後騎乘上開電動車行駛於公眾往來之道路，且為警攔檢後測得其吐氣所含酒精濃度達每公升1.16毫克，顯然漠視自己及公眾生命財產安全，犯罪情節非輕，兼衡被告之智識程度、酒後駕車幸未肇事，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，惟被告上開犯行應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。被告於原審判決後方以前詞置辯而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。