裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第154號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第154號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告翁媛慧選任辯護人張義閏律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第2104號），本院判決如下：
主文翁媛慧共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務及接受法治教育貳場次。未扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、翁媛慧與 陳彥方 、 劉家郡 （陳彥方、劉家郡所涉販賣第三級毒品部分，另經本院以108年度訴字第616號判決分別判處有期徒刑1年10月確定）3人均知悉硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由翁媛慧以其所使用之門號0000000000號行動電話，在微信通訊軟體內星巴克聊天室，以暱稱「桃園 李相赫 」，張貼文字及圖示內容為「需要支援請找我，價格便宜！」等意指販賣毒品咖啡包之廣告訊息，供該群組內不特定人觀覽，吸引有購買前開毒品咖啡包需求者與之聯繫；翁媛慧再告知陳彥方購毒者之聯絡方式後，由陳彥方以微信通訊軟體暱稱「斧頭幫二當家」與購毒者約定交易之時間、地點、數量及價格。適有新北市政府警察局林口分局警員 李知曄 於民國107年3月27日晚間執行網路巡邏勤務時發覺上開廣告訊息，遂以暱稱「 徐小東 」之帳號 喬裝 購毒者，分別與翁媛慧、陳彥方以上開方式聯繫，並與陳彥方議定以每包新臺幣（下同）500元價格，購買毒品咖啡包5包，並約定於桃園市○○區○○路0段000號之好樂迪KTV門口進行毒品交易。嗣陳彥方因不刻前往，再以微信軟體通知暱稱「一山高」之劉家郡前往上開交易地點與購毒者進行交易，後於同日晚間8時30分許，劉家郡攜帶如附表編號1所示之含有上開毒品成分之咖啡包，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載不知情之友人 吳嘉誠 （所涉販賣第三級毒品部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度偵字第8900號為不起訴處分）至上開約定地點，待劉家郡交付含有上開毒品成分之咖啡包5包予喬裝警員後，員警旋即表明身分當場查獲而未遂，因而查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告翁媛慧以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意上開證據具證據能力（見本院卷第39頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第39頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告翁媛慧於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第23753號卷，下稱23753偵卷，第11-13頁；108年度偵緝字第2104號卷，下稱2104偵緝卷，第41-13頁；本院卷第38、72-72頁），核與證人陳彥方、劉家郡之警詢及偵查中證述大致相符（見23753偵卷第8-6、57-58頁；107年度偵字第8900號卷，下稱8900偵卷，第7-10、73-75、123-124頁），並有新北市政府警察局林口分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、暱稱「桃園李相赫」與「徐小東」之通訊軟體翻拍照片及對話譯文、「斧頭幫二當家」與「徐小東」之通訊軟體翻拍照片及對話譯文、陳彥方與劉家郡之通訊軟體翻拍照片、現場及扣案物照片、自願受搜索同意書、052-ＭＪＹ普通重型機車車籍資料、臺北榮民總醫院107年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷為憑（見8900偵卷第17-39、71、96頁），並有另案扣案之毒品咖啡包10包可資佐證，而另案扣案之咖啡包，經送檢驗，均含有第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮之成分，此有臺北榮民總醫院上開鑑定書在卷可憑。 復衡 以被告翁媛慧於準備程序中自承刊登上開販售訊息廣告，陳彥方承諾將分成與伊等語，證人陳彥方於偵訊亦證稱確有同意分成與翁媛慧，但尚未坦妥具體比例，伊預計是讓翁媛慧每包抽100元等語（見8900偵卷第113-114頁；本院卷第38頁），足認被告翁媛慧主觀上有販賣營利之意圖，是被告翁媛慧上開任意性自白，核與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告翁媛慧犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。
㈡復按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯
行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。查被告翁媛慧明知被告陳彥方欲販售第三級毒品咖啡包，為圖分得不法利益，而以其所有之行動電話在通訊軟體以其帳號刊登販賣毒品之廣告，並與購毒者聯繫後，再提供被告陳彥方之相關聯繫資訊，由被告陳彥方與購毒者約定具體毒品交易地點及價格、數量，此業據被告於審理時供述明確，並有證人陳彥方於偵查中供稱：因為被告認識的人比較多，我請他介紹客人給我，我就讓被告抽成等語及被告以暱稱「桃園李相赫」與「徐小東」之通訊軟體翻拍照片及對話譯文在卷可參（見8900偵卷第113-114、22-23頁），堪認被告翁媛慧係以為自己犯罪之意思而參與販毒之犯罪構成要件行為，自應認被告翁媛慧所為係共同正犯。
㈢又被告以微信通訊軟體刊登並聯絡上開販賣毒品訊息，自屬
販賣毒品罪之著手，原已具販賣第三級毒品之犯意，經員警與被告翁媛慧、同案共犯陳彥方聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，再由被告劉家郡與員警約定交易地點，並依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得上揭含有第三級毒品之咖啡包，已如前述，足認被告翁媛慧及同案被告陳彥方、劉家郡均有販賣本件第三級毒品之故意，且均已著手實行販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買上開毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段。是核被告翁媛慧所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈣被告翁媛慧與另案被告陳彥方、劉家郡間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告翁媛慧客觀上已著手販賣第三級毒品之行為，然因喬裝
為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均
自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈦關於被告辯護人請求對被告依刑法第59條規定予以酌量減輕
其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。查本件被告翁媛慧共同販賣第三級毒品未遂之犯行，固為法定本刑
7年以上有期徒刑之罪，然本案已分別因被告犯行為未遂以及被告於偵查及審理中自白而依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，其應科處之有期徒刑已可減輕至1年9月以上，是其等最低刑度已大幅降低，客觀上已再無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，且近來毒品日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告翁媛慧仍利用通訊軟體刊登販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，本件交易實非偶然，又被告翁媛慧恣意與另案被告陳彥方、劉家郡等人共同販賣毒品咖啡包，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，而本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀，認被告在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。被告辯護人主張本案販賣數量僅1次，參與情節輕微，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由，附此敘明。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品將戕害人之身體
健康，為圖不法利益，以通訊軟體刊登廣告聯繫販賣毒品之非法手段助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議，惟念被告坦承犯行，態度尚可，兼衡其行為時，年紀甚輕，一時失慮誤入歧途，而本件犯行未及售出即遭警查獲，欲販賣毒品之數量非鉅、販賣對象單一、且未實際取得利益，暨被告翁媛慧自述高中畢業之智識程度、目前擔任服務生、家庭經濟狀況小康，有員工在職證明書在卷可稽與其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於本案行為時甫滿18歲，年輕識淺，因法治觀念欠缺，一時失慮而觸犯本件刑罰，犯後亦願意坦承犯行，知所悔悟，現有正當工作，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，諒其經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告翁媛慧日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間，應履行如主文第二項後段所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又其於緩刑期間如有違反本院上開命其應履行之事項，而情節重大者，足認上開緩刑宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，令其逕予入監執行，附此敘明。
三、沒收：㈠被告使用其所有之IPHONE廠牌行動電話1支（門號：000000
0000號）刊登本案販賣第三級毒品廣告之訊息，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第71頁），該手機不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡另案扣案之毒品咖啡包10包及另案被告劉家郡持用之行動電
話1支，雖供本案所用，惟業於陳彥方、劉家郡所犯與本案相關之另案（即本院108年度訴字第616號判決）沒收並已執行，爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺偵查起訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官曾淑君法官李敬之以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鐘柏翰中華民國109年7月2日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。