裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第974號刑事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第九七四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡明熙 右上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴緝字第一九號，，中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第七三九五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年。褫奪公權叁年。
事實
一、甲○○原係海軍中海軍艦下士補給（於民國七十七年一月十九日入伍，七十九年十二月十六日退伍），擔任該軍艦官兵海勤加給、海上副加給之製冊、領發等業務，為依據法令從事公務之人員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於七十九年四月間起迄同年七月間止，於自行繕造七十九年五月至八月份之海勤加給、海上副加給證明冊時，明知如附表所示 羅正祥 等人已分別調職或退伍，仍將彼等之姓名登載於申請名冊，並於申請名冊盜蓋彼等原交付補給室保管，而於調職、退伍時未取回之印章，繕造不實之海勤加給及海上副加給證明冊，足以生損害於該軍艦製作海勤加給、海上副加給證明冊之正確性，及被盜用印章之羅正祥等人。甲○○並基於同上之概括犯意，自七十九年八月間起，至同年十一月（起訴書記載為十二月）間止，指導預備承接其業務之中海軍艦補給士丙○○繕造證明冊，二人基於共同之概括犯意聯絡，由丙○○以同法繕造不實之七十九年九月至十二月份海勤加給、海上副加給證明冊（詳如附表所示）。甲○○並以此登載不實名額於證明冊，俾辦理浮報申領海勤加給，再偽造彼等之簽名具領（此部分起訴書未記載）之手段，致海軍兩棲指揮部陷於錯誤，先後詐領海勤加給新臺幣（下同）五萬二千二百三十七元（詳如附表編號一至八所示）。迄八十年四月間，經審計部查帳，始查得上情。
二、案經海軍第一軍區司令部函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告在服役時犯罪，發覺在離役後，依軍事審判法第五條第二項之規定，應由法院審判之，本院具審判權，合先敘明。
二、訊據被告甲○○，矢口否認有業務登載不實公文書及詐取財物之犯行，辯稱：（一）其乃義務役，負責繕造證明冊後，呈遞由補給長、輔導長、艦長審核，並不經手款項，而人事調職及退伍名冊則係知會輔導長，其既無從得知，僅能按上一個月之名冊繕造，至於士兵溢領部分，原應由補給長向士兵追回，與其無關；（二）海勤加給須由支領人簽名後，始可支領，若未簽名支領者，款項均由補給長保管，其並無從浮報詐領云云。
三、經查：
（一）上開中海軍艦補給人員冒領及溢領如附表編號一至八所示之金額，有審計部之計算明細表，及如附表所示人員之退伍令、離到職證明單及中海軍艦七十九年
五、六、八、九、十、十一、十二月預算支用憑單、印領清冊（即海勤證明冊）影本等在卷可資佐證。其中被告已自承①七十九年五至八月份之海勤及海副證明冊、②七十九年九、十月份海勤及海副證明冊前段、③七十九年十一月、十二月海勤、海副證明冊，為其所繕造，另共犯丙○○於海軍第一軍區司令部調查時，亦坦承：「七十九年九、十月份海勤、海副證明冊前段，及十一月、十二月海勤、海副證明冊乃被告所繕造， 高國平 、 王清日 、 吳聲錦 、 王正賢 、 沈慶順 等溢領人員名冊，係被告授意繕造，其中一部分被告於冒領之後，再故意將名字刪掉」（八十年六月二十六日海軍第一軍區司令部訊問筆錄）；並於本院調查時證稱：「有冒領的事，冒領時間自八十年元月接任被告職務後，共計二月時間，有冒領沈慶順一月及二月的加給，因為被告有告訴我不要領太多次，以免被發現，所以我三月就報他退伍沒有再冒領。．．．我冒領是被告教我的。」（本院九十年六月一日訊問筆錄），核與卷附審計部所留存之印領清冊，及海軍總司令部留存而函送附卷之印領清冊，後者其中十月吳聲錦、高國平、十一月高國平、十二月王正賢等處確實劃有刪除線一節，互相吻合。倘被告無冒領海勤加給之行為，自無授意丙○○繕造不實證明冊之必要。
（二）依海軍艦艇補給作業手冊第三章第一節第五條第二項之規定，補給士官戰士於財務作業方面，負責定額經費之現金出納帳籍及表報工作以及官兵薪給之領發與有關證明之繕造保管等事宜，又海勤加給係先由補給士至銀行領回艦上，依名冊發放個人，並於名冊下方簽名一節，業據證人即被告在職時之補給長乙○○於海軍第一軍區司令部調查時敘明（八十年七月一日訊問筆錄）。另證人即當時中海軍艦之副艦長 蔣愈 於原審審理時亦到庭證稱：「錢是由補給士交給官兵，補給長不見得會在場，發完剩下的錢，應該將由補給長保管。當時我的錢，我都叫補給士拿給我，如果補給長不在，補給士亦可以拿得到錢」等語（原審八十九年十二月二十六日審判筆錄）。參以共犯丙○○因同案詐領海勤加給，業經海軍第一軍區司令部判決處有期徒刑一年六月確定，並已執行完畢，有判決書附卷可參。益徵未發完之海勤加給款雖由補給長保管，惟於發放之時，補給士仍有機會趁機取得，丙○○並因而利用職務上之機會詐得海勤加給。被告辯稱海勤加給由補給長保管，其無法經手取得云云，委無足採。
（三）至有關鑑上人事調動之重要事項，人事單位應會通知其他單位，及人事單位會將退伍名冊通知補給長等情，分據證人蔣愈於原審審理時及上開軍艦當時之輔導長 唐華國 於原審調查時結證明確（原審八十九年十二月二十六日審判筆錄、八十九年十一月十六日訊問筆錄）。另證人即於八十年三月接任乙○○補給長職務之 胡明輝 於原審調查時結證稱：「退伍、調職是由補給長告訴補給士，補給士大部分應該會知道哪些人退伍，退伍就不會造冊，如果造了整個月時，我們會追補回去」（原審八十九年十一月十六日訊問筆錄）等語，惟本件據審計部之審核，並無追補資料，被告既曾授意並教導丙○○以上開方法詐領海勤加給，及被告於原審調查時自承高國平及王清日分別於七十九年（原審判決書記載為八十九年）八月二十九日及同年九月二日調職，高國平之七十九年（原審判決書記載為八十九年）九月份之海勤加給，及王清日七十九年八月整月之海勤加給，均係由被告以自己之名義簽名領取（原審八十九年五月十六日訊問筆錄），應堪認定本件詐領海勤加給者，確係被告無訛。被告所辯無從得知鑑上人員之退伍或調職之情形，並於本院調查時翻稱並未以自己名義簽名領取高國平及王清日之加給云云，顯係卸責之詞，不足採信。至被告聲請調借中海軍艦七十九年七月至十二月海勤加給證明及海上副加給證明名冊原件，已依「國軍各級單位預算簿籍憑證保管期限」規定保存一年後監燬，亦據海軍一五一艦隊於九十一年五月八日以（九一）抉人字第一０六六號函敘在卷，併予指明。
（四）綜上所述，本件事證明確。被告上開犯行，洵堪認定。
四、按被告原服役軍中，擔任補給士，係屬依據法令從事公務之人員。核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款詐取財物罪、刑法第二百十七條偽造署押罪（起訴書未援引）、刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實公文書之罪。查被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，並自同年月十九日起生效；及於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日再經二次修正公布。經比較新、舊法之適用，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之貪污治罪條例第五條第一項第二款處斷。被告於七十九年四月起至同年八月止之犯行，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及；被告偽造署押部分，與起訴之詐取財物罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌。被告與丙○○間，就前揭七十九年八月至十一月間登載不實公文書及詐取財物二罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告盜用印章之行為，為登載不實公文書罪之部分行為；而登載不實公文書之低度行為，為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使登載不實公文書及詐取財物犯行，時間緊接，手法相同，所犯又均係構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪。被告所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之詐取財物罪處斷。又被告之父雖已代被告返還所詐領之款項，然被告於偵查中並未自白犯罪，無從依貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑。
五、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查：（一）被告所犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪，其犯罪後法律經已修正，原判決未及就九十年十一月七日修正後之新、舊法加以比較適用；（二）原判決認定被告詐欺取財之數額有誤（附表編號一部分應係一千零八十四元，原判決記載為一千零八十八元；編號五部分應係二萬零六百二十七元，原判決記載為二萬零六百十七元）；（三）原判決於事實欄記載被告浮報海勤加給及海上副加給，而理由欄則敘明被告未申領海上副加給，二者互相矛盾；（四）如附表編號九所載被冒領人沈慶順係於七十九年十二月十六日退伍，遭冒領之年度係八十年一月及二月份，彼時被告已退伍，原判決認定此部分亦由被告所冒領，均有未合。被告提起上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪所用手段、所詐領之數額已由其父代為清償，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年。至被告於海勤加給證明冊所偽造之高國平等人之署押，因證明冊已監燬，自無庸諭知沒收，併予敘明。
六、公訴意旨另以被告詐取海上副加給五千七百六十元部分，係以海上副加給證明冊為其論據，非但為被告所堅決否認，且查：海上副加給之發放程序係由補給室造冊後送往審查，經副食中心向補給室申請伙食花費之金額，補給室再簽發支票交予副食中心逕行領取，款項不可能由補給長或補給士經手一節，分經證人蔣愈、胡明輝、乙○○、 趙振東 及丙○○等人證述綦詳（原審八十九年十二月二十六日審判筆錄、八十九年十一月十六日、八十九年九月二十一日、八十九年六月二十日訊問筆錄），而上開證明冊，僅能申請得該等海上副加給，尚無法證明款項係由被告直接取得，至於審計部認被告冒領、溢領海上副加給，應係指國庫據海上副加給證明冊所發放之金額，亦無法證明確由被告所領取。此外，本院復查無其他積極之證據足資證明被告領取此部分加給，因公訴人認此部分與前開論罪、科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告詐取之款項，業已由被告之父代為清償，亦據證人趙振東證述無訛，並有收據附卷足稽，自無庸另為追繳之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例五條第一項第二款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十七條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十一年六月十一日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十一年六月十一日附表：甲○○冒領或溢領海勤加給清冊┌───┬───────┬──────┬────────┬────┐│編號│退伍或調職日期│冒領或溢領年│冒領或溢領金額│被冒領人││││度月份│(新臺幣）││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│一│79年05月16日退│七十九年五月│2100／31╳16=108│羅正祥│││伍│份│4││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│二│79年06月16日退│七十九年六月│（1400＋900）／3│ 陳至善 │││伍│份│0╳15=1150││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│三│79年08月02日退│七十九年八月│168╳30=5040│ 陳良義 │││伍│份│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│四│79年08月29日調│七十九年八月│2300╳3＋74╳2=7│高國平│││職│底及九月至十│048│││││一月份│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│五│79年09月2日退│七十九年九月│5200╳3＋5200/30│王清日│││伍│份及十月至十│╳29=20627│││││二月份│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│六│79年09月16日退│七十九年九月│5200＋5200/30╳1│吳聲錦│││伍│及十月份│5=7800││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│七│79年10月16日退│七十九年十月│168╳16=2688│ 許清華 │││伍│份│││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│八│79年11月16日退│七十九年十一│5200＋5200/30╳1│王正賢│││伍│月及十二月份│5=7800││├───┼───────┼──────┼────────┼────┤│九│79年12月16日退│八十年一月及│168╳16=2688│沈慶順│││伍│二月份│││└───┴───────┴──────┴────────┴────┘合計新臺幣五萬二千二百三十七元附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第五條第一項第二款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十七條偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。