裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第677號民事判決
裁判日期：民國91年06月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上易字第六七七號
上訴人三豪有限公司法定代理人 鄭秀慧 法定代理人 蕭國禎 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四○九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張其前於民國(下同)八十七年五月三十日與訴外人 仲誠 機械股份有限公司（以下簡稱仲誠公司）訂立消防工程合約，約定由被上訴人承作仲誠公司承攬上訴人位於中壢市○○區○○路○號鋼結構混凝土式廠房增建工程（以下簡稱系爭工程）中之消防工程，內容包含消防器材之買賣及相關工程之施作，合約總金額為新台幣（下同）一百五十萬元，嗣被上訴人因見仲誠公司財務周轉困難，被上訴人本不擬繼續履約，惟仲誠公司保證其對於上訴人仍有工程款，且上訴人亦已同意被上訴人得直接第一順位向仲誠公司請領工程款，仲誠公司乃於八十八年元月四日簽立協議授權書將其對上訴人之工程款債權一百十八萬元讓與被上訴人，被上訴人並於翌日通知上訴人。嗣兩造雖於八十八年六月二十二日復簽立協議書，約定上訴人給付被上訴人工程餘款三十萬元，但該協議書已因上訴人未履行第二條約定事項之條件未成就，故協議書自始不生效力而無拘束雙方之效力，爰先位聲明請求上訴人給付被上訴人一百十八萬元本息。又前開協議授權書倘認不具債權讓與效力，亦因仲誠公司怠於行使對上訴人工程款債權之權利，被上訴人為保全對仲誠公司之工程款債權，備位聲明自得依民法第二百四十二條規定，以自己之名義代位請求上訴人給付仲誠公司工程款一百十八萬元本息，並由被上訴人代位受領。原審判決被上訴人先位之訴部分，上訴人應給付被上訴人七十一萬零五百六十四元本息，而駁回其餘先位之訴，被上訴人就其敗訴先位之訴部分，未據上訴而告確定。而上訴人就原審判決上訴人應給付被上訴人工程款七十一萬零五百六十四元本息部分不爭執，僅就仲誠公司承攬之系爭工程遲延完工，上訴人依約得請求仲誠公司給付違約金（此部分詳如后述）。惟仲誠公司依合約記載係於八十七年六月五日開工，迄八十八年一月五日安檢通過完工止，扣除星期假日二十一天，週休二日假十四天，國定假日六日，仲誠公司施工工作天僅一百六十三天，並未逾一百八十日工作天，再扣除下雨而無法工作之六十六天，仲誠公司顯無逾期完工情事。況縱令仲誠公司有逾期完工而得扣款情事，上訴人與仲誠公司約定每逾一日罰工程款千分之一，亦屬過高等語。並就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。
二、上訴人則就原審判決上訴人應給付被上訴人七十一萬零五百六十四元本息部分不爭執，惟抗辯稱仲誠公司實際之開工日為八十七年三月一日，迄八十八年一月五日取得安檢完工時，仲誠公司工作天數詳如附表一所示，共計二百四十五天（實為二百四十四天，上訴人顯有誤算），此外有爭議部分即毛毛雨或下午四時始下雨之工作天共計三十六天，詳如附表二所示，故仲誠公司實已逾期完工達六十五天，故應扣罰違約金九十七萬三千七百元（00000000x1/1000x65=973700）。因此仲誠公司對上訴人已無任何工程款債權。又系爭工程因遲延完工，致上訴人向彰化商業銀行請求延期清償貸款而增加利息支出四十五萬餘元，且上訴人自八十七年起營業收入逐年增加，如系爭工程如期完工，則上訴人得提早生產增加營收，是以仲誠公司遲延完工，已造成上訴人減少收益之消極損害，被上訴人主張違約金過高，實不足採，資為抗辯。上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其前於八十七年五月三十日與仲誠公司訂立消防工程合約，約定由被上訴人承作仲誠公司向上訴人承攬系爭工程中之消防工程，內容包含消防器材之買賣及相關工程之施作，合約總金額為一百五十萬元。嗣仲誠公司於八十八年元月四日簽立協議授權書將其對上訴人之工程款債權一百十八萬元讓與被上訴人，被上訴人並於翌日通知上訴人，上訴人應給付被上訴人該工程款債權七十一萬零五百六十四元等情，業據提出買賣合約書、協議授權書、傳真函為證（見原審卷第十一、十二、三０頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第一七六頁），堪信為真。上訴人雖抗辯稱仲誠公司因施作系爭工程逾期完工六十五天，依合約書第九條約定，上訴人自得扣罰總價款每日千分之一違約金九十七萬三千七百元云云。惟為被上訴人否認，則本件應審酌者厥為仲誠公司施作系爭工程是否有逾期完工情形？即應審酌㈠系爭工程完工期限？㈡系爭工程之開工日？㈢仲誠公司是否有逾期完工？㈠系爭工程完工期限？依上訴人與仲誠公司簽訂合約書（附原審卷三五頁，以下簡
稱系爭合約）第六條記載：「施工期限：乙方（按係指仲誠公司）正常施工為180個工作天，但為配合甲方（按係指上訴人）之需求，乙方同意儘可能在⒎前竣工完成（不含簽證時間）」。是依上訴人與仲誠公司約定，仲誠公司為配合上訴人之需求，仲誠公司同意「儘可能」在八十七年七月三十一日完工。而本件仲誠公司並未於八十七年七月三十一日完成系爭工程，實係於八十八年一月五日完工，此為兩造所不爭（見本院卷第九一頁）。然系爭合約僅約定仲誠公司盡其可能在八十七年七月三十一日前完工，既無強力拘束仲誠公司「應」在該期限前完工，且仲誠公司與上訴人倘若約定系爭工程應在八十七年七月三十一日完工者，系爭合約第六條前段斷無可能再約定正常施工一百八十個工作天。參酌證人即上訴人公司副總經理（八十八年六月已離職） 傅忠正 證稱：「當初立合約時因聽聞臺灣高鐵將動工，為免水泥及鋼筋漲價及我們本身資金調度，因開六個月信用狀支付材料款希望仲城儘速完工，由生產的貨品清償材料款，希望仲誠於八十七年七月前完工，但仲誠方面怕材料款項無法如期供應，乃提出以正常施工日期的一百八十天作為施工期限」（見原審卷第一九三頁），足證上訴人與仲誠公司顯係約定以一百八十個工作天作為系爭工程之完工期限，至為明確。仲誠公司雖未在八十七年七月三十一日完成系爭工程，亦不構成義務之違反，合先敘明。
㈡系爭工程開工日？⒈遍閱系爭合約書，雖未記載系爭工程之開工日為何，惟系爭工程係於八十七年三
月三日簽約，且系爭工程遲至八十七年四月二十七日始取得桃縣工建執照字第會工一六六號建造執照，而依該建照記載上訴人新建廠房工程規定開工期限為領照後六個月內，且應於開工前辦妥消防安全設備設計審查手續。即系爭工程嗣於八十七年五月十九日通過桃園縣警察局消防安全審查，並於八十七年六月五日向主管機關正式申報開工，此有被上訴人提出桃園縣政府工務局八十七年四月二十七日桃縣工建執照字第會工一六六號建造執照、桃園縣警察局八十七年五月十九日桃警消字第二一三○一號簡便行文表各一件為據（見原審卷第一一五、一一六頁），並有桃園縣政府工務局八十九年五月二十二日桃工建（戊）字第三七四六號函可按（見原審卷第二四０頁）。
⒉按建築物非經申請直轄市、縣（市)(局）主管建築機關之審查許可並發給執照，
不得擅自建造或使用或拆除。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物；建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款定有明文。是以系爭工程在未取得建造執照前依前開法令既未能開工，且依系爭合約書復未約定仲誠公司應於何時開工，則系爭合約自以系爭工程申報之開工日為約定之開工日為確。
⒊上訴人雖抗辯稱仲誠公司於八十七年三月一日即已實際開工，自應以實際開工日
為認定之依據，固舉證人傅忠正，並提出傳真函、擴廠進度表、鋼材驗收單、付款明細、發票為證（見本院卷第九０、六七、六八、一四四至一四八頁）。然上訴人與仲誠公司係於八十七年三月三日始簽訂系爭合約，倘果若兩造約定在簽約日前之八十七年三月一日即已確定為系爭工程之開工日，何以攸關計算一百八十日完工之開工日期，未據記載於合約中？系爭合約中既未記載確實之開工日，上訴人與仲誠公司顯有以尚未確定之法定申報開工日，為系爭合約約定之開工日至明。至仲誠公司雖於八十七年三月一日即已開工，固據證人傅忠正陳證在卷（見本院卷第九０頁），然依證人傅忠正證稱：「如果以六月五日准予我們施工的時間來說，我們怎麼有可能將資金壓在那裏，而等到六月份才施工」（見本院卷第九一頁）、「當初立合約時因聽聞臺灣高鐵將動工，為免水泥及鋼筋漲價及我們本身資金調度，因開六個月信用狀支付材料款希望仲城儘速完工，由生產的貨品清償材料款，希望仲誠於八十七年七月前完工，但仲誠方面怕材料款項無法如期供應，乃提出以『正常施工日期』的一百八十天作為施工期限」（見原審卷第一九二頁）。是故系爭工程雖在尚未申報開工前即已由仲誠公司施工，僅係仲誠公司為配合上訴人內部資金調度問題，儘可能在八十七年八月前完工之預施工程而已。然據以計算施工日期、完工日期，仲誠公司既仍望以「正常施工日期」計算，是自不得以仲誠公司實際開工日，據以計算完工日。況建築物非經主管機關核准發給建造執行，不得擅自建造，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，已如前所述，此規定應為上訴人及仲誠公司所明知，是以本件仲誠公司為配合上訴人資金調度之便，於系爭工程尚未取得建造執照前，即擅自於八十七年三月一日開工，倘經主管機關查知而處以罰鍰、或勒令停工者，則該罰鍰應由何人負責？甚或勒令停工期間是否計入完工期限？均未見諸於合約文字，顯不符合常情。參酌系爭合約第九條記載：「乙方（按係指仲誠公司）如未能在正常時工作天內完成本工程（不含『簽證時間』），每逾一日罰工程款總價千分之一」，是以計算仲誠公司是否逾期，顯須扣除「簽證時間」，而所謂簽證時間依上訴人所述係指工程拆除、興建完成至完工所需各項執照、檢查所耗費時間（見本院卷第二三八頁），是以計算系爭工程是否有遲延而需扣違約罰，自不得以系爭工程尚未取得建造執照之「簽證時間」計入，而以申報開工日之八十七年六月五日計算開工日為確。上訴人遽以仲誠公司實際開工日為系爭合約約定之開工日，據以計算仲誠公司是否逾期完工云云，顯不足採，上訴人所舉前開證人、證物，不能為有利於上訴人之認定。
㈢仲誠公司是否有逾期完工？⒈系爭工程於八十七年六月五日開工，並於八十八年一月五日完工，已如前述，經
本院依上訴人提出之氣象局晴雨表（見本院卷第一０八至一二九頁），送請台北市建築師公會鑑定結果認為：依據大學用書 張德周 著「契約與規範」書內第三章工程契約與規範用語p.120契約用語說明：「工作天」：能適合施工之天數，通常不包括雨天、固定假期及颱風等不能工作之天數。合約內若無特別註明工作天計算準則條款時一般慣例工作天之計算如下：⑴工作天：上下午均屬晴天或陰天以一工作天計。上午雨天無論下午為雨天陰天或晴天均不計工作天。上午晴天或陰天下午為雨天則以半工作天計。⑵不計工作天：星期日、節日（國定休假日）、節日補假日（節日為星期日）均不計工作天。是以依前開標準，經核算八十七年六月五日至八十八年一月五日共有二百十五日，可不計算工作天數為七十點五天，應計工作天數為一四四點五天，因此與約定一百八十工作天相較，並無遲延天數。此有台北市建築師公會九十一年二月一日鑑字第一二二號鑑定報告書可證（證物外放），是以上訴人抗辯仲誠公司施作系爭工程有逾期完工云云，不足採信。
⒉上訴人雖另抗辯稱依前開氣象局晴雨表所示，上訴人工作天數應為二百四十五個
工作天，詳如附表一所示云云。惟系爭工程是以八十七年六月五日為開工日據以計算工程完工期限，如前所述，是以依上訴人附表一所示之工作天數，自八十七年六月至完工日止，其工作日數僅一百七十八天，顯未逾約定之一百八十天。至上訴人另抗辯有爭議之三十六天工作天部分，詳如附表二所示，其中自八十七年六月至八十八年一月為十九點五天部分。惟依上訴人表列計算工作天，並未將星期日、國定假日、固定假日等排除，此觀上訴人所列八十七年七月之工作天二十八天，加上爭議之三天共計三十一天至明。核星期假日、國定假日、固定假日等，依一般社會觀念，均不應計入工作日，上訴人仍列為工作日，顯見上訴人計算之工作日顯不實在，不足為採。
⒊至上訴人抗辯稱本件是否遲延應由被上訴人提出工作日誌據以證明云云。然系爭
工程是否有遲延完工事，應由主張遲延之上訴人負舉證之責。而系爭工程之工作日誌本由仲誠公司持有，此為上訴人所不爭，但仲誠公司既已倒閉，被上訴人自已無法提出，且依證人即實施前開鑑定報告之建築師 鍾英光 證稱：「契約約定可工作日以室外可工作之日數為準，室內不算，若上午八時前，地面有濕，就可算下雨，一般以廠商所提供之經監造人簽名之工作日誌來認定，但本件當事人未提供工作日誌，故以中央氣象局所提供降雨量為準」（本院卷第二一四頁），是以本院以上訴人提出之中央氣象局晴雨表供台北市建築師公會鑑定，其結果如前所述，上訴人主張系爭工程是否遲延應由被上訴人提供工作日誌據以證明云云，要無足取。
四、綜上所述，被上訴人主張仲誠公司未逾期完工，上訴人不得扣罰違約金，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於受讓仲誠公司對上訴人工程款債權七十一萬零五百六十四元本息，請求上訴人如數給付，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十一日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年六月十四日
書記官黃愛附表一：
月份天數
三二０點五
四二０點五
五二十五
六二十三
七二十八
八二十八點五
九二十二
十二十二
二十七點五
二十二八十八年
一五共計二百四十五天附表二：
月份天數
三五
四六點0
00
00
00
00
00點五
十四
一點五
三點五