裁判字號：最高法院102年台非字第436號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳元欽 上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十六年十二月十三日第一審確定判決（九十六年度訴字第一六六五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二四一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳元欽意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、以脅迫至使不能抗拒，而使人交付其物，處有期徒刑柒年伍月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院84年度台非字第284號、95年度台非字第320號判決參照）。二、經查：被告吳元欽前於民國94年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於95年6月26日以95年度訴字第1219號判決判處有期徒刑8月確定；另因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院(改制後為臺灣新北地方法院，以下簡稱板橋地院)於97年5月30日以96年度簡字第7982號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，上開二罪因符合數罪併罰，經板橋地院以97年度聲字第3340號裁定定其應執行有期徒刑9月確定。又被告前因施用第一級毒品罪部分，自95年7月24日起至96年3月23日止，業已執行有期徒刑8月，而前開板橋地院97年度聲字第3340號裁定應執行刑有期徒刑9月，經檢察官開立指揮書執行，刑期自104年9月13日起，至同年10月20日止，始執行完畢，此有全國刑案資料查註記錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年執助丑字第597號指揮書、板橋地院97年度聲字第3340號裁定各1份在卷可佐。揆諸前揭規定之說明，被告前已執行有期徒刑8月部分，僅應予以扣除，而不能認為已執行完畢。
本件被告於96年6月25日凌晨2時30分許犯本件強盜罪，其犯罪時間在上開符合數罪併罰之案件執行完畢前，自不構成累犯，詎原審漏未查明，逕論以累犯，即有刑事訴訟法第378條判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。故案件已否執行完畢，關係被告應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，法院應依職權加以調查。倘事實審法院就非累犯之事實有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則先前已執行之刑僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性。本件被告吳元欽於九十四年間因施用第一級毒品案件，經台灣板橋地方法院（非常上訴書誤載為台灣桃園地方法院，現已改制為台灣新北地方法院）九十五年度訴字第一二一九號判決判處有期徒刑八月確定，自九十五年七月二十三日起執行至九十六年三月二十三日止。另其於九十年間犯詐欺罪，由台灣新北地方法院以九十六年度簡字第七九八二號判決判處有期徒刑四月，減為二月確定。上揭二罪嗣經台灣新北地方法院九十七年八月十三日以九十七年度聲字第三三四０號裁定定執行刑為有期徒刑九月，刑期自一０四年九月十三日起至一０四年十月二十日止，有各判決、裁定、刑案查註紀錄表、檢察官執行指揮書等在卷可稽。依首揭說明，被告在定執行刑前已先執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢，故被告於九十六年六月二十五日再犯本件強盜罪，即與累犯構成要件不符。原確定判決認被告所犯施用第一級毒品罪已執行完畢，就其再犯之強盜罪依刑法第四十七條第一項規定論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月十六日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。