裁判字號：臺灣高雄地方法院102年建字第112號民事判決
裁判日期：民國104年01月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決102年度建字第112號原告銓呈建設有限公司法定代理人 黃羿 家訴訟代理人 蔡長佑 律師複代理人 陳敬琇 被告 楊黃秀陣 訴訟代理人 楊喬涵
楊申田 律師 吳淑靜 律師複代理人 張堯程 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102年1月2日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由原告承攬坐落高雄市○○區○○○路○○○○號房屋之增建整修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）655萬元。原告依約進場施作，惟被告並未按施工進度給付工程款，復又多次阻撓原告進場施作，致生糾紛，兩造因而於同年8月9日共同至蘇○○議員服務處協商如何處理後續。經協商結果，兩造同意繼續系爭契約之執行，並另行增訂契約條款（下稱系爭增訂條款），依系爭增訂條款第11條所記載「工程進度及付款時間」表編號1之約定，原告應於102年8月31日以前完成工項進度即「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」，其中「欄杆」指頂樓欄杆高度之女兒牆，樓梯屋則是指6樓至頂樓之樓梯間空間，被告則應給付原告工程款新臺幣（下同）70萬元。原告嗣於102年8月12日欲再進場施工，被告竟又拒絕不准原告施工，被告顯然惡意違約，致工程無法進行，已構成系爭契約第18條所定原告得終止契約之事由，原告因而於102年8月19日以存證信函終止系爭契約，而原告先前即已完成上述工項進度即「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」，故並請求被告限期（文到3日內即於102年8月22日以前）依系爭增訂條款之約定給付工程款70萬元；此外，原告既已終止系爭契約，依上述第18條約定，被告亦應賠償原告之損失；退步言之，系爭契約已終止，原告亦可依不當得利法律關係，請求被告返還原告已施作部分之工程款。為此，爰依承攬法律關係及增訂條款，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告70萬元，及自
102年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：兩造確有於102年1月2日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，被告並已支付訂金10萬元及工程款230萬元。惟原告進場施作後，並未依約施作，自施作之初即內縮興建，蓄意未依圖說施工，造成廚房及浴室空間變小、房屋外觀不一致，原告不僅未完成工作，且施作瑕疵部分亦未修補，並已逾期，其已領之工程款已超過其所施作部分之工程報酬，當無再請求被告給付工程款之權利。又兩造雖因系爭工程之糾紛，因而於102年8月9日至議員服務處協商，但因被告就系爭增訂條款內容仍有疑義，因此兩造當日並未達成協議，因此系爭增訂條款並未成為兩造之契約內容，原告自不得據以作為請求被告給付工程款之依據。何況原告所指之「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」之工項進度，其中「欄杆」應包含建物全棟所有之欄杆，原告僅有施作頂樓女兒牆之部分，並未全部完成；另外原告雖有施作樓梯屋，但樓梯屋之高度與設計圖不符，原告亦未完成全部之「外部打底」工項，自不得請求被告給付工程款。縱使原告有權請求被告給付工程款70萬元，依約原告如未按期完工，每逾1日應罰款5,000元，被告主張以罰款抵銷等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠兩造於102年1月2日簽訂系爭契約，約定由原告承作系爭工程。
㈡原告於102年8月19日以存證信函向被告表示終止系爭契約。
四、本院之判斷原告起訴主張業已完成系爭契約所定之工項項目「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」，並已終止系爭契約，依增訂條款、系爭契約第18條約定及不當得利法律關係，被告應給付工程款70萬元，被告則以不同意系爭增訂條款，且原告未完成上述之工項，原告終止契約之意思表示並無依據，原告施作不符約定具有瑕疵，被告已付之工程款己逾原告已施作之工程價值為抗辯，故本件應審認之爭點，首在原告主張之系爭增訂條款，是否業經被告同意作為契約內容，另原告得否依系爭契約第18條約定終止契約並請求損害賠償，又被告有無因系爭工程不當得利？㈠原告不得依系爭增訂條款請求被告給付70萬元⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上第917號判例意旨參照）。本件原告主張系爭增訂條款業於102年
8月9日經兩造協議同意成為契約之內容乙節，被告加以否認，原告即應就此一事項負舉證之責。
⒉原告固然提出系爭增訂條款書面乙份（見本院卷一第8頁）
，原告法定代理人、被告及另2名保證人蘇○○、洪○○均有簽名，而其中第11條記明「工程進度及付款時間」表，依該表編號1所示，原告應於102年8月31日完成工項進度即「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」，被告應付工程款70萬元；惟依被告所辯，被告之所以於書面簽名，僅以該書面為草稿書面參考資料，並非同意之表示；而證人即在場之洪○○對於當日協商之過程則證述：因為我自己也是做工程，所以就約雙方看能不能幫忙和解，原告提出之系爭增訂條款是原告法定代理人黃羿家自己提出的，只是協調用的條款，當場兩造對於系爭增訂條款已有爭執，被告認為原告做的很籠統，要求將細項列出，因此書面只是兩造磋商的項目，還沒有成為合約，後來第2次談的時候，雙方沒辦法合意，因此我覺得兩造就系爭增訂條款根本沒有達成合意，因為8月9日談太晚，因此8月13日又到議員服務處續談，因為原告沒有照被告要求將詳細施工項目列出，且被告也不同意黃羿家提出的條件，兩造沒辦法成立協議，黃羿家當場就說不要進場施作，協商破裂，因為書份共有4份，我、被告、黃羿家、議員各有1份，我們就說這是無效合約，但因黃羿家沒有帶在身上，因此沒有交回給議員，原告也同意系爭增訂條款是無效的等語（見本院卷第81、82頁）。依洪○○所述，原告所提出之增訂條款，被告始終未同意作為契約之內容，僅為原告單方提作磋商使用，原告自知亦同意兩造於102年8月9日、13日並未達成任何協議，與被告所辯情節相符，被告所辯，顯非無據；又洪○○於102年8月13日於蘇○○議員服務處明白表示102年8月9日協議不成立乙情，有卷附之102年8月13日之在場錄音對話譯文乙份可佐（見本院卷一第131頁）；並再參酌原告所提出之系爭增訂條款書面上尚有大幅刪減之劃記，但未如一般慣例，由兩造在劃記直線蓋印或簽名以示確認刪減範圍，亦可推認該份書面並非最終合意之內容，基上事證，被告所辯自較可信。則原告主張系爭增訂條款已成兩造之合意內容，尚未盡舉證之責，而被告尚有提出相當之反證，自無法認定原告之主張為真實。
⒊系爭增訂條款既非兩造合意之內容，原告即不得據以作為請
求之依據，其主張依第11條約定，請求被告給付工程款70萬元，為無理由，不應准許。
㈡本件尚未構成系爭契約第18條終止契約之事由⒈依卷附兩造所簽訂之系爭契約所示（見本院卷一第6頁背面
），第18條約定「乙方（即本件之原告）終止合約權：甲方有左列情事之一者，乙方得終止合約，並甲方應賠償乙方之損失。（一）甲方違反合約事實，致工程無法進行時（含查報單位拆除事宜）僅限監察院案件」。（二）甲方無能力按合約規定，支付工程款時。（三）定約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者。」。則依上述約定，本件原告可主張終止契約者，應在於第1款及第2款之事由。
⒉原告雖然主張皆已按圖施作，並無任何瑕疵事由，而被告恣
意拒絕原告續行進場且未給付工程款，自有違約事實，即得終止契約。惟就原告指稱已施作「欄杆、樓梯屋、RC結構外部打底」乙節，就其各項工項名稱所指之內涵、範圍，兩造各有主張，互有出入，而查閱系爭契約（見本院卷第6至7頁）及原告提出之各樓層工程合約金額明細表、施工說明表（見本院卷第87至91頁），並未就上述3項工項為明確之定義及劃定範圍，僅在工程進度表約明該3項工項，日期為6月，備註金額則記為80萬元（見本院卷一第103頁）；而依證人即規劃系爭工程設計圖面之張○○證稱：系爭工程之設計圖由我設計，「欄杆」依照國家建築法規定義，指設置於露台、陽台、平屋頂、室內天井部分等之欄杆，高度不得低於1.1公尺，10層以上者不得低於1.2公尺。但以工程一般慣例來看，欄杆範圍會更廣泛，例如樓梯的扶手及外觀造型附著在結構上，不管是安全上考慮或是造型上的考慮都算是欄杆。系爭工程有設計欄杆的地方，第一是頂樓的女兒牆；第二是樓梯扶手下面的欄杆；第三是二樓後面陽台也有欄杆，不過陽台欄杆沒有約定材質，用ＲＣ、磚造、金屬都可以；外觀造型上來說正面窗臺上沿也有欄杆，3、4、5樓都有；打底就是主結構體拆模之後，不管是要粉刷還是貼石材，會先在結構體上面註記打底的厚度，即用小小的磁磚做記號，再用1比3的水泥沙漿攪拌後，再依據做的記號塗抹上去，就是俗稱的打底。粉光是打底完之後，再用1比2或1比3較細的水泥沙漿再抹一次。粉光的目的是因為牆面要油漆或貼壁紙，要比較平滑的牆面，如果要貼磁磚就不會粉光，只要打底就好等語（見本院卷二第10、11頁）。依張○○所述，原告應施作之欄杆非僅只有頂樓之女兒牆，尚有樓梯扶手下方欄杆、二樓陽台欄杆及房屋正面窗臺上沿；另外就外部打底而言，則是主結構體以一定比例之泥漿塗抹在結構體外部。然就欄杆部分，依原告自述僅有施作頂樓之女兒牆，另就外部打底部分，僅有施作部分，並未全部完成，亦經本院會同兩造、張○○到場履勘確認，有本院103年8月6日勘驗筆錄可查（見本院卷第71頁），自非如原告所主張業已完成「欄杆、RC結構外部打底」工項。則原告既未完成施作，被告因而拒絕給付工程款，尚非無理，原告尚不得以此主張被告有何違約進而終止契約。
⒊另依系爭契約第18條第2款「甲方無能力按合約規定，支付
工程款時」，其字義尚有特定甲方未支付工程款須肇因於「無能力按合約規定」，原告始有權終止契約並請求損害賠償。本件就系爭工程爭執之所生，乃在於原告認為其已依約整建房屋，己方並無任何違約，而被告則認為原告未能按約施作，諸多瑕疵，因而不願續行付款，則被告固然未付款，但其拒絕付款之原因，顯然基於其主張同時履行抗辯，而與所謂「無能力按合約」付款不同，因此原告亦不得主張依此款終止合約。
⒋基上，原告既不得依系爭契約第18條約定終止契約，即不得依該約定請求被告負損害賠償責任，給付原告70萬元。
㈢原告不得依不當得利法律關係請求被告給付70萬元
原告雖又主張依不當得利法律關係，被告亦應給付70萬元，然而原告不得依系爭契約第18條約定終止契約，已如前述，兩造間承攬關係尚不因此而終止，則被告是否無法律上原因享有利益，本有疑問；又依被告所陳，被告業已支付240萬元給原告，而原告亦已進行部分包含打除、6樓之上方樓梯間房屋（即兩造所指樓梯屋）之工程內容，尚非全無施作，有上述勘驗筆錄可查，固無疑問。惟兩造就系爭工程訂有系爭契約，原告自應舉證證明其所施作之進度，依系爭契約實際可得之報酬為何，是否已逾240萬元，惟原告就此並未提出任何具體事證指明已施作何部工程及對應之報酬金額為何，自難認定被告有何不當得利之情事。原告就此主張，亦乏依據，難以採認。
㈣原告既無權請求工程款70萬元，則被告以其可向原告請求逾
期之工程罰款每日5,000元所為抵銷抗辯有無理由，即無再予審究之必要。
五、綜上所述，系爭增訂條款尚未成為兩造之契約內容，原告亦未依約完成「欄杆、RC結構外部打底」工項，亦未證明被告有何不當得利情事，尚無權請求被告給付工程款70萬元。故原告依承攬契約關係、系爭增訂條款及不當得利請求被告給付70萬元，及自102年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月19日
民事第三庭法官高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月19日
書記官蔡毓琦