臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第183號刑事判決

裁判日期：民國111年04月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第183號上訴人即被告 王精忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易緝字第80號中華民國110年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第897號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王精忠前因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2421號分別判處有期徒刑3年10月（共2罪）、3年8月（共2罪）、2年，由本院以99年度上訴字第2089號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1934號判決判處有期徒刑1年4月，由本院以99年度上訴字第2093號判決、最高法院以100年度台上字第34號判決分別駁回上訴確定；前揭各罪嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑5年3月確定，於民國102年10月18日假釋出監，本應至104年5月29日假釋期間始行屆滿；惟王精忠於假釋期內另犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以104年度簡字第219號判決判處有期徒刑5月確定；又因持有第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以105年訴字第73號判決判處有期徒刑1年1月確定；前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年7月11日，再與上述施用第二級毒品案件所處有期徒刑5月、持有第一級毒品案件所處有期徒刑1年1月等刑期接續執行，於107年8月30日再次獲得假釋（其後在監繼續執行另案所處拘役50日之刑期，於107年10月18日出監），至107年12月31日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
二、王精忠明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於108年底某日，在OK便利商店大雅文化店（起訴書記載為不詳地點），向真實姓名年籍均不詳、在網路遊戲「星城ONLINE」暱稱「有錢人」之男子，無償取得如附表編號1所示摻有第一級毒品海洛因之香菸2支，以此方式持有第一級毒品。嗣於109年3月19日上午10時50分許，王精忠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在臺中市○○區○○路000號前遭警攔查，經警以電腦查證其身分，發現王精忠已因另案遭到通緝，乃當場予以逮捕，並徵得其同意搜索上開車輛置物箱，而扣得如附表編號1所示之物，始查悉上情（王精忠另涉施用第二級毒品部分，已由臺灣臺中地方法院以110年度易緝字第80號諭知不受理判決確定）。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告王精忠（下稱被告）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告更於本院審理時就證據能力部分表示沒有意見等語（詳參本院卷第83至86頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（詳參毒偵卷第54至57、117至118頁，原審易緝卷第20
7、218頁，本院卷第89頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及附表編號1所示扣案物照片附卷可稽（詳參毒偵卷第59至67、87、147頁），及如附表編號1所示之物扣案可憑。且上開扣案物經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確認含有第一級毒品海洛因成分，有該院109年4月15日草療鑑字第1090400124號鑑驗書在卷可佐（詳參毒偵卷第145頁），核與被告於原審審理中供稱：扣案如附表編號1所示之物是「有錢人」交給我的海洛因香菸等語（詳參原審易緝卷第215頁），互核一致，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
二、而被告雖於本院供稱：扣案香菸已經點過，我有吸食海洛因等語（詳參本院卷第81頁）；被告於偵訊時亦陳稱：我是在被查獲的前兩天即109年3月17日，在停放於清泉崗附近之車內，吸食摻有海洛因之香菸等語（詳參毒偵卷第118頁）；惟被告於109年3月19日為警查獲後所採尿液經送驗結果，僅呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗎啡（海洛因之代謝物）則呈陰性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告、勘查採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽（詳參核交卷第5頁，毒偵卷第75至77頁）。而一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，惟研究文獻顯示藥物施用劑量會改變可偵測時限，而施用藥物途徑及持續施用藥物亦可能影響人體代謝情況，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月6日管檢字第0970002040號函釋甚明。由此觀之，倘被告確於其所辯稱之109年3月17日吸食前述摻有海洛因之香菸解癮，距離尿液採檢僅有區區2日，當不致於其尿液中無法驗得嗎啡（海洛因之代謝物）之陽性反應。是以被告所辯曾經吸食扣案之摻有海洛因香菸等語，難認有據，非無可議。
三、再按犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有毒品之行為與其施用毒品之行為，固具有高低度之吸收關係，然必須其所持有之毒品確係供其施用者，始足當之。若其持有毒品之行為與其施用毒品之行為無關，則二者之間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之實質上一罪關係（最高法院108年度台上字第1484號刑事判決參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有的低度行為，當然為高度的施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如在施用毒品之後，另基於其他原因而單純持有毒品，其之後單純持有毒品的行為，與其先前施用毒品間，即無高低度行為的關係可言，自不生吸收犯的問題（最高法院106年度台上字第3162號刑事判決參照）。依據上述尿液檢驗報告所示，既已無從認定被告於持有前揭摻有海洛因之香菸後，有何施用第一級毒品之犯行，難謂其持有毒品之行為與施用毒品犯行確有關聯；且被告縱使先前曾有施用毒品之行為，然其施用行為得以吸收持有行為之範疇，亦僅單就該次施用行為所及之特定毒品標的或客體，而非泛指被告在施用前、後之任何持有毒品行為，倘被告施用毒品後相隔甚久，仍繼續持有毒品而不輟，足徵其係另基於其他目的而單純持有，非可逕認後續之持有仍為先前施用毒品犯行所吸收，否則無異放任被告長期持有毒品而無所忌憚，造成法律評價上之漏洞，自非所宜。準此以言，姑不論被告先前有無其他施用第一級毒品之犯行，然無任何證據證明與本案持有行為有何聯繫因素，僅能認為上開單純持有毒品之行為具有獨立性，不受另案判決或觀察、勒戒裁定之效力所及，本院仍應為實體之審究，殆無疑義。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告持有第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後之規定則為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」。兩相對照修正前、後之上開條文，毒品危害防制條例第11條第1項之犯罪構成要件雖未變更，然修正後之規定已提高其罰金刑上限，對於被告顯然均較為不利。
二、經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第11條第1項之規定既未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告之持有第一級毒品犯行，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定論處。
肆、論罪科刑：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。被告王精忠向他人無償取得摻有海洛因之香菸2支後，仍繼續持有而直至遭警查獲為止，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
二、按司法院於108年2月22日作成之釋字第775號解釋意旨謂：刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是案件應就是否依累犯規定，加重其刑，予以具體考量，並裁量是否加重最低本刑，斟酌加重其刑有無罪刑不相當之情形，依個案情節調查認定之（最高法院109年度台上字第252號刑事判決參照）。查被告前因販賣毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2421號分別判處有期徒刑3年10月（共2罪）、3年8月（共2罪）、2年，由本院以99年度上訴字第2089號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1934號判決判處有期徒刑1年4月，由本院以99年度上訴字第2093號判決、最高法院以100年度台上字第34號判決分別駁回上訴確定；前揭各罪嗣經原審法院以100年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑5年3月確定，於102年10月18日假釋出監，本應至104年5月29日假釋期間始行屆滿；惟被告於假釋期內另犯施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第219號判決判處有期徒刑5月確定；又因持有第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以105年訴字第73號判決判處有期徒刑1年1月確定；前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑1年7月11日，再與上述施用第二級毒品案件所處有期徒刑5月、持有第一級毒品案件所處有期徒刑1年1月等刑期接續執行，於107年8月30日再次獲得假釋（其後在監繼續執行另案所處拘役50日之刑期，於107年10月18日出監），至107年12月31日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。
本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告之前案亦屬毒品犯罪，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，更進而為本案持有第一級毒品之犯行，所侵害者均為社會法益，且罪質並無不同，未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，經本院審酌上開具體情狀後，認為予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判決參照）。被告於檢察官偵訊時供稱：「（問：扣案毒品何來？）我於去年年底在網路上跟網友『有錢人』要的，我們約在我家附近」、「（問：對方叫什麼名字？他為何要給你毒品？）我不知道對方真實姓名，我跟他聊天聊一聊，他可能有在賣」、「（問：有無辦法連絡到對方？）很久沒聯絡了，聯絡他也不回」等語（詳參毒偵卷第117至118頁）。則被告既無法完整敘明其毒品來源「有錢人」之具體聯絡資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑被告口語上所稱呼之前揭綽號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正犯或共犯。此觀卷附臺灣臺中地方檢察署110年9月11日中檢謀金（樂）109毒偵897字第163226號函、臺中市政府警察局豐原分局110年9月14日中市警豐分偵字第1100057942號函及所檢附之職務報告，均載稱並未因被告供述而查獲上手或共犯等情即明（詳參原審易緝卷第167、173頁），被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
伍、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯持有第一級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項（修正前）、第18條第1項前段、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，其明知毒品對於人體健康及社會治安危害甚大，仍持有附表編號1所示之第一級毒品海洛因，可見其缺乏遠離毒品之意願及決心，守法意識及刑罰適應能力低落，應予非難，並斟酌被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其本案持有毒品之數量非鉅，暨其犯罪動機、目的、自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明如下：
（一）扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗確認含有第一級毒品海洛因成分，且為被告本案持有之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
（二）被告於110年5月14日為警緝獲到案時，另扣得如附表編號2至編號7所示之物，惟無證據證明與被告本案犯行有關，均不予宣告沒收。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：扣案之2支香菸，均供被告吸食之用，並非故意持有，其中1支已經吸了一半，請求再做DNA唾液比對或將毛髮送驗，且原判決判處有期徒刑4月，實屬過重等語。
四、惟查：被告於偵訊時所辯於109年3月17日吸食摻有海洛因之香菸解癮之說詞如何不足採信，且被告於施用毒品後相隔甚久，仍繼續持有毒品而不輟，足徵其係另基於其他目的而單純持有，非可逕認後續之持有仍為先前施用毒品犯行所吸收，均經本院詳予論述指駁如前。被告上訴意旨所稱扣案摻有海洛因之香菸係施用後所餘等語，尚乏所據，難認可採，亦無再予鑑定送驗之必要。又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。原判決就被告所犯之持有第一級毒品罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告未能提出更有利於己之量刑事由，僅空言指摘原審量刑過重，實屬無憑，亦非足取。從而，被告仍執前詞指摘原審認事用法有所違誤且量刑不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國111年4月19日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施耀婷中華民國111年4月19日
附表編號扣案物備註1香菸2支（送驗數量0.8065公克，驗餘數量0.7878公克）⒈經鑑驗認均含第一級毒品海洛因成分⒉宣告沒收銷燬2安非他命4包⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收3吸食器1組⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收4電子磅秤1臺⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收5現金新臺幣1萬3700元⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收6iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收7oppo手機1支⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收