裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第58號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第58號上訴人即被告乙○○選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2040號中華民國97年7月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第1063號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於持有改造手槍罪及其定應執行刑部分撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案具殺傷力之改造手槍壹支(含彈匣壹個)沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於民國(下同)90年12月15日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。緣 賴振志 (未據檢察官起訴)因其弟賴裕銘(臺中縣東勢鎮鎮民代表)為競選鎮民代表會主席，而與丙○○所擁護之對象，彼此對峙競爭，而對丙○○積怨甚深，為求洩憤，乃邀集乙○○、戊○○、甲○○、己○○與 余漢陽 (戊○○、甲○○、己○○及余漢陽部分業經臺灣臺中地方法院95年度訴字第3774號判決及本院96年度上訴字第2150號判決判處罪刑，除余漢陽於本院上述案件審理中撤回上訴，其涉案事實全部之第一審判決因而告確定，及己○○、戊○○、甲○○涉犯恐嚇事實部分亦已確定外，其餘由最高法院於99年3月4日以99年度臺上字第1276號上訴駁回而均告確定)等人於95年8月1日凌晨2時左右，同聚在臺中縣○○鎮○○街己○○經營之「818KTV」店內，共謀持槍對丙○○位於臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號處之住所(兼營「壬○」代書事務所之用)大門射擊，以加害生命、身體之事，恐嚇丙○○乙事，經謀議後，賴振志遂指使己○○帶同乙○○、甲○○及余漢陽等人攜帶甲○○於94年3月間某日，在臺中縣豐原市○○路某處，受綽號「 王天堂 」之真實姓名年籍不之人之委託，代為保管之具有殺傷力之不明型式改造手槍1支(含彈匣1個，未經扣案)及制式子彈3顆前往射擊。
於是，己○○與戊○○即於當晚共同搭乘由不知情之 陳驛鑫 (業據檢察官另為不起訴處分)所駕駛牌照號碼3659-LD號黑色吉普車款式之自用小客車(登記車主 陳美伶 ，下稱吉普車)，而余漢陽則駕駛牌照號碼ER-2666號白色 賓士 自用小客車(登記車主 余芸芷 ，下稱賓士車)載同乙○○、甲○○等人出發，彼此相約在臺中縣○○鄉○○街某處之台灣中油股份有限公司加油站旁會合。己○○與戊○○2人於同日凌晨3時38分左右先行抵達該加油站後，戊○○即至附近某「全家」便利商店購置膠帶1捲以供黏貼汽車車牌之用，余漢陽於前往會合前，亦取出紅色膠帶交甲○○將賓士車後車牌黏貼遮蔽。兩車經會合後，戊○○乃駕駛上開吉普車載同己○○在前行駛引領，余漢陽則駕駛賓士車附載甲○○及乙○○尾隨前往辨認丙○○住所，並探勘去回路線，約過5分鐘後，復折返原會合之加油站處，商討著手細節。隨即推由熟悉路線之戊○○駕駛賓士車載同乙○○及甲○○二人前往開槍，於出發之際，戊○○再持先前所購膠帶將該賓士車之前端號牌予以黏貼遮蔽，隨後由戊○○駕駛該賓士車，載同乙○○、甲○○上路，於當日凌晨4時26分左右，駛至丙○○住屋處，共同基於恐嚇丙○○本人及縱使該住屋內尚有其他丙○○家屬，因此槍擊而心生畏懼，亦在所不惜之犯意聯絡，由甲○○持該不明型式槍改造手槍朝丙○○住屋大門接續射擊3發制式子彈，而遂行恐嚇危害安全之事，致使當時居住屋內之丙○○及其父親丁○○、其妻辛○○及其女張ＯＯ(因未滿18歲，不公開其真實姓名年籍資料)，因住所大門受槍擊後，均心生畏懼，致生危害於其等之安全(乙○○恐嚇部分，業經本院以97年度上訴字第2136號駁回原審所處有期徒刑8月而確定)。戊○○等3人於得逞後，迅即駕乘汽車逃離現場，駛至臺中縣新社鄉中興嶺某處，與仍在該處等候之己○○、余漢陽等人會合，甲○○並將該把改造手槍交由己○○及戊○○共同持有，而各自換乘原到場之來車返家。嗣約於同年8月3、4日下午20時左右，己○○及戊○○始將上開犯案之改造手槍，攜至國道4號高速公路與東豐腳踏車道附近交予乙○○持有，放置在某不詳處所，迄未經警查扣。嗣經警方調閱監視器錄影畫面循線查悉上情，並於95年8月24日上午9時20分左右，持搜索票至臺中市○○路○段○○○號6樓甲○○租處執行搜索該用以射擊丙○○住所門之槍枝，甲○○為塘塞警方，乃自牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，取出上開所寄藏之仿GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍1把(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)及口徑9mm之制式子彈4顆，充作犯案之槍枝交予警方扣案。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件承辦警員警員 劉敏明 製作之偵查報告，及同案被告余漢陽、戊○○、甲○○、己○○、 陳繹鑫 、 林信樟 之警詢陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，且核無刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞法則之例外情形，而上訴人即被告(下稱被告)乙○○之辯護人亦指稱上開偵查報告及同案被告余漢陽、戊○○、甲○○、己○○、陳繹鑫、林信樟等人之警詢陳述，屬審判外之陳述，而無證據能力等語，自應認對被告均無證據能力。然我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以供法院審判心證之參考(最高法院98年度臺上字第6648號判決參照)，是上開同案被告於審判期日所為之陳述與審判外之陳述相異時，仍得以其等警詢之陳述作為彈劾證據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」；同條第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。又最高法院96年度台上字第3527號判決意旨略謂：「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158八條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時(例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項)，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」。查本件同案被告即共犯己○○、戊○○、甲○○、余漢陽於其等被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之原審法院95年度訴字第3774號審理及本院96年度上訴字第2150號審理中以被告身分所為之陳述，及己○○、戊○○、甲○○於該案原審審理中以證人身分具結後所為之證述，雖屬傳聞證據，惟依首開規定，應認有證據能力。又同案被告即共犯己○○於95年9月11日下午20時23分偵訊時以證人身分陳述後具結(見95年度偵字第19121號卷第86頁)，同案被告即共犯余漢陽於偵訊時以證人身分供證後具結，且檢察官、被告及其辯護人並未舉證以釋明渠等證言有「顯有不可信之情形」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證言應認有證據能力。又同案被告己○○、甲○○、戊○○、陳驛鑫另以被告身分於偵訊中所為供述，雖未經具結，然渠等於本案原審業經以證人身分傳喚到庭作證，並經被告及其辯護人行使詰問權，而被告及其辯護人並未能舉證釋明上開同案被告於偵訊中所為供述具有「顯不可信之情況」，依最高法院上開判決意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開同案被告於偵訊中所為之供述，亦應認有證據能力。被告乙○○之辯護人否認同案被告己○○、戊○○、甲○○及陳繹鑫等人於偵訊時之陳述有證據能力，並不可採。
三、末按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人即被害人丙○○、丁○○之警詢陳述，及臺中縣警察局東勢分局95年8月2日東警偵字第0950008001號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950164183號函文、刑事現場勘查報告表、案發現場圖、全家便利商店發票2紙及車牌號碼0000-00、ER-266號車籍資料等，其性質雖屬傳聞證據，亦核無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然上開證據資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人已知上述證據資料係屬傳聞證據，且均於言詞辯論時同意列為證據，依上開規定，已同意其等有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時，並無人情施壓或干擾或違法，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據為適當，故應有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承認識同案被告賴裕銘、賴振志、甲○○及己○○等情，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：其沒有參與，其是後來看了報紙才知道 云云 。經查：
①本件因受賴振志之指使，被告乙○○乃與同案被告甲○○、
己○○、戊○○、余漢陽等人，於95年8月1日凌晨4時26分左右，駕乘汽車攜帶同案被告甲○○受託寄藏具殺傷力之不明型式改造手槍1支(含彈匣1個)及具殺傷力之口徑9mm之制式子彈3顆前往，並由同案被告甲○○持槍朝臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號被害人丙○○住所大門接續射擊3發子彈，各發子彈均穿透大門，當時該住所內，有丙○○本人及其父親丁○○、其妻辛○○及其女張ＯＯ等情，除據同案共犯甲○○、己○○及戊○○之自白外，並經證人即被害人丙○○、丁○○於警詢時證述：其等住屋確於上開時、地被開槍射擊3發子彈貫穿大門，當時有丙○○夫妻及其父親丁○○、其女兒張ＯＯ等4人居住其內，其中丁○○在1樓臥室，而丙○○及其妻女3人則在2樓臥室等情在卷(見警卷第104至109頁)，復有全家便利商店統一發票2紙、刑案現場勘查報告表之刑案現場位置圖、刑案現場照片、槍擊現場及射擊後之彈頭實物照片、丙○○住宅遭槍擊案涉案車輛監視器錄影畫面之刑案現場照片(含彈頭編號1至3射擊線位置)、車號0000-00及ER-2666號之車籍作業系統─查詢認可資料等在卷可稽(見警卷第110頁、第115至131頁、第135至141頁、第187至188頁)。
②同案被告甲○○射擊後，遺留在張被害人 永霖 屋內之彈頭3
粒，均係已擊發經撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其可資比對之來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，此有臺中縣警察局東勢分局95年8月2日東警偵字第0950008001號刑事案件證物採驗紀錄表(見95年度偵字第19121號偵查案卷第139頁)及內政部警政署刑事警察局95年9月28日刑鑑字第0950119125號槍彈鑑定書在卷可稽(見95年度偵字第19121號偵查案卷第130~134頁)。再上開自甲○○牌照號碼VOK-890號輕機車座墊內，扣得之GLOCK廠17型半自動手槍之改造手槍(槍枝管制編號0000000000號)與查扣之彈頭3粒，經以比對顯微鏡比對法鑑識結果，其彈頭特徵紋痕不符合，認非由該槍枝所擊發，並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950164183號函附卷可憑(見95年度偵字第19121號偵查案卷第190頁)及上揭內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950119125號槍彈鑑定書可參。據此顯見被告甲○○於警詢時陳稱：扣案槍枝即其持以朝丙○○住處射擊之槍枝，乃綽號『 孔鏘 』王天堂於94年1月左右，將槍枝交給其保管，共交給其手槍1支、子彈7顆云云(見警卷第5至6頁)，與事證不符，係塘塞之詞，不能採取。
③至於同案被告甲○○實際用以射擊之未扣案槍枝，雖經甲○
○於另案原審審理中供稱該槍枝應係制式槍枝云云(見95年度訴字第3774號卷第188頁)，惟甲○○既復陳稱：王天堂所交付之2把槍枝均可擊發制式子彈，其並無能力足以辨識槍枝是否為制式槍枝等語在卷(見95年度訴字第3774號卷第264至265頁)，因該槍枝未據查扣，自無從僅憑甲○○之推測之詞，遽認該槍枝係屬制式槍枝，本於「罪疑惟輕」之證據法則，自應認定係屬改造之槍枝。再由該槍枝適於擊發制式子彈3顆，且擊發後之子彈，其中2顆貫穿丙○○住所大門之玻璃，另1發則穿透鋁質門框等情，有卷附上開槍擊現場及彈頭實物照片(見警卷第119至126頁)，足認其具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之改造槍枝無疑。
④被告乙○○確有參與本件犯行，業據同案被告己○○於偵查
中供稱：「因為甲○○的大哥『 阿奇 』說對丙○○不爽，叫我們帶路，我是當天凌晨3時許帶他們到現場的。槍枝的來源我不知道，是甲○○他們帶來的，槍枝開完之後交給戊○○，第2天我跟戊○○拿到臺中縣豐原市○○○道的地點拿給『阿奇』。...我把槍枝交給『阿奇』之後，他把槍枝交給誰我就不清楚。...是賴振志於95年8月1日凌晨2時許到我所開的818餐飲部，他知道我知道丙○○的家怎麼走，他告訴我說等一下要帶乙○○等人到新社丙○○的家，我們於當日3時許出發，開3部車，跟我坐同1台車的有戊○○，開車的是陳驛鑫，我是坐黑色吉普車，白色賓士車內有乙○○等4人，都是從台中來的，乙○○應該是大哥，其他人應該是小弟，其他3人我不知道他們的姓名，其中有1個於查獲當天也遭收押(經警告知係甲○○)，另外1台休旅車裡面也是從台中市來的人，我也不知道他們的姓名，我們相約在新社的加油站會合，會合之後，他們1人(經警告知是余漢陽)坐到吉普車內，我們一起開該吉普車到看丙○○的家在那邊，後來再開回來，再開回來之後，乙○○說他們的路況不熟，叫戊○○開白色賓士車，他們應該就是要去開槍了，我們後來再約在中興嶺的產業道路上會合，會合之後，台中的1個人將槍枝交給戊○○，我跟戊○○第2天把槍枝拿去給乙○○。(你如何知道該人是乙○○？)當天做案前他有在我818店裡面跟我聊天，我只知道他叫『阿奇』是經警方提示他的全名，我事後於第2天有拿槍去還他，也有見到面‧我有指認過他的照片。而且我看過乙○○好幾次，乙○○常常會去 賴裕民 代表他家。...我今天有老實講，今天所說的屬實。...95年9月11日的庭訊是講實話，...另外出發前就知道要帶他們去開槍恐嚇。...(乙○○等人開完槍之後，如何處理槍枝？)乙○○把槍交給戊○○保管，事後於隔天我與戊○○一起將槍交還給乙○○。(當天乙○○有在場，為何要把槍交給戊○○保管？)因為怕下來的時候被警察臨檢。...乙○○之前有告訴我說他氣不過，因為每次有選舉，丙○○就去跟賴裕民攪局。...(何時、地拿去還給乙○○？)應該是隔2、3天才把槍還給乙○○，地點是在國道四號橋底下的東豐腳踏車道的附近。」等語(見95年度偵字第19121號卷第17至18頁、第83至84頁、第177至179頁)，於原審另案審理中證稱：「(你們出發前，有哪些人在818餐飲店？)當時乙○○有在那裏，另外3人我不認識，那3個人就是甲○○、林信樟、余漢陽。(為何你與他們3人不認識，為何一起出發去新社？)我與乙○○熟，乙○○拜託我帶路，乙○○跟我說甲○○與丙○○有仇，因為那幾天剛好在選舉。...(乙○○除了告訴你甲○○與丙○○有仇外，有無告訴你什麼？)沒有，只有叫我帶路。(既然你一直待在包廂裡，你有無聽到他們的對話？)我只有聽到他們說要晚一點上去新社，是乙○○說的。...(要帶路去丙○○家的原因為何？)甲○○跟丙○○有糾紛，甲○○說當時有喝酒的糾紛。乙○○說他們不知道丙○○住哪裡，所以要我帶路。...(既然是甲○○的糾紛，為何會與乙○○有關係？)應該甲○○、乙○○與丙○○有仇，那個時候是選舉期間，我心裡猜想去的時候比較不會被懷疑。是乙○○拜託我帶他們上去，誰跟誰有仇我不清楚，是乙○○跟說丙○○有介入東勢鎮賴裕銘選舉的糾紛，是乙○○對丙○○不高興，乙○○說要去教訓他，乙○○講這些話時，包廂內有甲○○，林信樟、余漢陽都在外面。 賴振治 沒有進入包廂，只在包廂外面，之前我提到關於賴振治的部分都實在。包廂內並沒有提到有什麼喝酒糾紛。」等語(見95年度訴字第3774號卷第192至194頁)；同案被告戊○○於偵查中供稱：「槍枝的來源我聽說是一個叫『阿奇』的人拿來的，他是台中的老大，槍枝開完之後交給我們3人，有我、己○○、陳驛鑫，由我保管，我跟己○○拿去還給『阿奇』，是隔2、3天之後的事，拿到台中縣豐原市國道四號的交流道附近。」等語(見95年度偵字第19121號卷第20頁)，於原審另案審理中供稱：「我的副駕駛座載1個叫阿奇的人，後面就坐開槍的甲○○」等語(見95年度訴字第3774號卷第18頁)；同案被告甲○○於偵查中供稱：「槍確實我確定是交給乙○○。當天開槍時乙○○有到場，也坐在白色賓士車的右前座。(為何所述前後不一？)我不想牽連乙○○，因為根本沒有乙○○的事情。...(當天到開槍處所時，車上總共坐了幾個人？)3人，就是我跟乙○○、戊○○。」等語(見95年度偵字第19121號卷第187頁)，於原審另案審理中證稱：「我是先回瀋陽路拿槍，因為聽到己○○、乙○○說到東勢鎮代表主席選舉的事。...(你把槍拿回818後發生什麼事？)己○○、乙○○說要到新社看一看，我叫余漢陽開他賓士車載我跟乙○○1部車。...(在包廂內談論選舉的事，當時有幾人在現場？)我在場的時候，只有我、己○○、乙○○3人。(要去新社看看係指何事？)要找他們理論，他們講的都是一些樁腳的事，是己○○講到去找丙○○講看看到底是什麼事情。」等語(見95年度訴字第3774號卷第182、188至189頁)明確。綜上同案被告己○○等人之供詞，除同案被告己○○關於其與被告戊○○歸還槍枝之時間，究係開槍後之翌日或隔2、3日乙節，略有出入外，其餘全盤情節均甚具體明確，且大致相符，顯見被告乙○○於95年8月1日凌晨4時26分左右，確與同案被告甲○○、戊○○等人前往丙○○之住屋處開槍，且於開槍時在場參與犯行，開完槍並離開現場後，為逃避臨檢而將所用槍枝1支交予同案被告戊○○與己○○代為保管，同案被告己○○、戊○○再於95年8月1日後2至3日之晚上8時左右，共同持至臺中縣豐原市國道四號的交流道附近歸還予綽號「阿奇」之被告乙○○甚明。基此，被告乙○○與同案被告己○○、戊○○等人自同案被告甲○○於95年8月1日凌晨2時左右持槍欲至被害人丙○○之住處時起至同年8月3、4日歸還上開槍枝之下午20時左右止，仍與該槍枝之所有人，即同案被告甲○○同具持有上開槍枝之犯意聯絡及行為分擔甚明。
⑤案外人賴振志確有在同案被告己○○經營之「818KTV」店內
，與被告乙○○、同案被告戊○○、甲○○、己○○與余漢陽等人，共謀持槍對被害人丙○○之住所大門射擊以恐嚇丙○○乙事參與謀議，此經同案被告己○○於偵查中供稱：「是賴振志於95年8月1日凌晨2時許到我所開的818餐飲部，他知道我知道丙○○的家怎麼走，他告訴我說等一下要帶乙○○等人到新社丙○○的家，...(你如何知道叫你去帶路的人是賴振志？)我之前就認識他，他是賴裕民代表的哥哥，他當天到我的818店裡面叫我帶他去丙○○的家。...我今天有老實講，今天所說的屬實。(是何人叫你帶路到丙○○的家？)答：賴振志。...我是在店裡面，賴振志來找我，他叫我為乙○○等人指路。我當時只是想只有帶路而已，只要自己不開槍就沒有事了。」等語(見95年度偵字第19121號卷第83至84頁、第178頁)，於原審另案審理中證稱：「之前我提到關於賴振治的部分都實在。包廂內並沒有提到有什麼喝酒糾紛。」等語(見95年度訴字第3774號卷第194頁)；同案被告甲○○於原審另案審理中證稱：「我是先回瀋陽路拿槍，因為聽到己○○、乙○○說到東勢鎮代表主席選舉的事。...(你把槍拿回818後發生什麼事？)己○○、乙○○說要到新社看一看，我叫余漢陽開他賓士車載我跟乙○○1部車。...(要去新社看看係指何事？)要找他們理論，他們講的都是一些樁腳的事，是己○○講到去找丙○○講看看到底是什麼事情。」等語(見95年度訴字第3774號卷第182、188至189頁)在卷。顯見案外人賴振志乃因其弟賴裕銘參與鎮民代表主席選舉而與丙○○有所糾紛，遂對被害人丙○○感到不悅，其不僅知悉當日同案被告甲○○及被告乙○○等人至818餐飲店所為何事，復進而要求同案被告己○○帶甲○○及乙○○等人至丙○○住處以開槍示警，而與被告乙○○、同案被告甲○○、己○○等人就上開持槍至丙○○住處恐嚇一節，乃已事先謀議，被告乙○○與同案被告甲○○、己○○、戊○○、案外人賴振志等人就持有上開槍、彈乙事，有犯意之聯絡及行為之分擔無訛。
⑥另參以同案被告林信樟及余漢陽均未提及其等曾與被害人丙
○○之小弟等人在石岡鄉某卡拉ＯＫ店內發生口角，以致懷恨在心等情，則同案被告甲○○前於偵查及另案原審訊問中陳稱：「(為何到丙○○的住處開槍？)去年在石岡鄉的卡拉OK與丙○○那邊的人有摩擦。當時是2個人肩膀有撞到，之後對方看我，我也看他，之後就講了一些不好聽的話，當時對方約有2個人，我們這一邊只有我1人，我是跟林信樟及余漢陽去該卡拉OK找人，後來沒有打起來，因他們人比較多。
因為他們有講到是丙○○那一邊的人，所以我才想去開槍警告。(該衝突的確實時間為何？)94年，大約是6月至10月間。」云云(見95年度偵字第19121號卷第186至187頁)、「因為之前到卡拉OK與年紀與我相仿之人發生口角，對方稱他們是丙○○的人，我才會到丙○○住處開槍。」云云(見95年度聲羈字第1217號卷第9頁)；同案被告己○○於本院另案審理時供稱：「賴振志沒有叫我們去開槍」云云(見本院96年度上訴字第2150號卷第101頁)，核各係迴護乙○○、賴振志之詞，不能憑採。
⑦證人即同案被告甲○○於原審審理中固證稱：「(95年8月1
日凌晨時，當時你人在何處?)凌晨3、4點我在新社那裡，是我到丙○○的服務處開槍。戊○○開車載我去的，我們3個人到那邊，有我、戊○○、己○○。...當時由我還有己○○、戊○○3個人到那邊」云云(見原審卷第51頁)，於本院審理中證稱：「(在818KTV包廂內這5、6個人裡面，有無包括在庭的被告乙○○？)沒有。(乙○○在當晚有無到818KTV包廂裡面？)我先去的，我沒有看到。(事後，當晚你先到達後，乙○○有無到達這個包廂裡面？)我沒有看到他。(所以，當天，你到底有無跟乙○○碰到面？)有，在車子上。就在余漢陽的車子裡面。余漢陽的車子是在818KTV樓下，我包廂坐完後，我去廁所，人就整個都下去了，我們是在818KTV外面車子上遇到的。(當時，你跟乙○○有無對話？對話內容？)我稱呼他為哥哥。對話內容我忘記了。(有沒有提到當晚要去做什麼事？)沒有。(當天有沒有提到要去丙○○家中開槍的事？)沒有。(乙○○對你當晚要到丙○○住處開槍的事情是否知道？)他不知道。(你於警詢、偵查陳述在818KTV之經過情形是否屬實？)應該屬實，都一樣。...(你剛剛說有的是生面孔，有的是不記得了，你如何確定乙○○不是5、6個人中的其中1人？)在包廂裡面，是沒有看到他。(如何確定他不是你認識的人中，不記得的人？)因為剛剛我看到的筆錄中，像余漢陽就是有去，可是我忘記了。(會不會乙○○也有去，可是你也像余漢陽一樣忘記了？)我不太清楚。」云云(見本院本審卷第65頁背面至67頁)，惟證人甲○○於偵查中，業已供稱：當天開槍時乙○○也坐在白色賓士車的右前座，車上總共坐3人，就是其跟乙○○、戊○○等語明確同上，且據同案被告己○○所稱證人甲○○係被告乙○○之小弟，則證人甲○○自不可能設詞誣攀被告乙○○。況證人甲○○於原審庭訊中另證稱戊○○負責開車，其怕路上被臨檢到將槍交給戊○○，其與戊○○不熟云云(見原審卷第52頁背面)，參以同案被告甲○○、戊○○本即互不認識，而同案被告己○○與甲○○則相識，衡諸常理，倘己○○確有坐同一部車前往丙○○住處開槍，甲○○在開完槍後，縱為逃避路上臨檢，亦僅可能將槍於車上逕交予其認識之己○○代為保管，豈有逕將槍交不認識之戊○○保管之理！再者，上開賓士車原係由余漢陽駕駛，嗣因余漢陽路不熟，始換由同案被告戊○○負責駕駛該賓士車前往丙○○住處，亦如前述，是如己○○亦坐該賓士車前往者，即無令同案被告戊○○替代余漢陽駕駛該賓士車之必要，是證人甲○○所為上開證述，應係事後迴護被告乙○○之設詞，要不可採。
⑧證人即同案被告己○○於原審審理中證稱：「當時我有坐在
車上，我坐在賓士車上，當時我有在現場，當時除了我之外，還有戊○○、甲○○，我們3個人坐在賓士的車裡面...當時甲○○叫我帶他去丙○○的住處」等語(見原審卷第44頁)。惟上開賓士車原係同案被告余漢陽所駕駛，因其路不熟，始換由戊○○駕駛前往丙○○住處開槍，已如上述，則如證人己○○有坐同部賓士車前往開槍現場，則無須由戊○○與余漢陽更換駕駛該車。而證人己○○於原審先證稱：「因為我會害怕判重刑，那時候我把事情推給乙○○」云云(見原審卷第44頁背面)，嗣又證稱：「那時候我知道乙○○在大陸經營生意，我就把事情全部推給他」云云(見原審卷第44頁背面)，旋又稱：「我想要脫罪，所以才推到乙○○那裡」云云(見原審卷第45頁)，其究係因何要推罪予被告乙○○，供述即有反覆不一，已堪質疑。再者，被告乙○○於偵訊時供稱其只認識甲○○與己○○，不認識戊○○，且與甲○○、己○○、戊○○無仇恨等語(見97年度偵緝字第1063號卷第44頁)，而同案被告己○○於偵訊亦供稱伊認識甲○○、乙○○等人，甲○○為乙○○之小弟，戊○○與乙○○、甲○○等人並不認識，又同案被告陳驛鑫亦不認識乙○○，亦據其於警詢 陳明 在卷，則衡諸常理，同案被告己○○當無推罪給被告乙○○之理，且依其所述同案被告甲○○既為被告乙○○之小弟，則同案被告甲○○自不可能無中生有而故意推罪給被告乙○○，而不認識被告乙○○之同案被告戊○○亦無由故意推罪予被告乙○○，然同案被告己○○之偵訊供述確與同案被告甲○○、戊○○所述相符，足證其並非因害怕被判重刑或被告乙○○在大陸經營生意或為脫罪而故意推罪予被告乙○○。況且，證人己○○自承其與被告乙○○認識很久(見原審卷第44頁)，自可知渠等熟識，自難免於事後設詞迴護被告，是其上開之證詞，並非事實，應不可採。⑨證人戊○○於原審證稱：「那天我有到丙○○住處，那時候
我人在臺中，己○○說他沒有車子，打電話給我，叫我載他上去新社...那天我開1台黑色吉普車去載他，那輛吉普車是陳驛鑫的車子，當時他也跟我在一起，和我到新社，那時我們在818KTV的路口等己○○，我們那輛車就只有我跟陳驛鑫，路口有己○○在那邊等我們，只有他1個人，他就叫我載他去新社，我們就去新社加油站附近，後來等白色賓士車，白色賓士車有1個人下車，己○○也下車，我不知道白色賓士車有多少人，因為那些人我不認識，之後，我們等半個鐘頭，己○○就叫我去開白色賓士車，前往丙○○住處，吉普車就開走，白色賓士車就由我開車，裡面車上有3個人，1個是己○○，另外1個人就是他們說的開槍的 阿彬 ，我們到丙○○服務處，己○○叫我開到門口要停下來，...己○○坐在副駕駛座」云云(見原審卷第49頁)，於本院審理中證稱：
「(當日，你有沒有跟甲○○一起去丙○○住處開槍？)我有去，我開車的，但我不認識甲○○他們。我都不認識。(你都不認識甲○○他們，為何會與甲○○一起去丙○○住處？)我是認識己○○。因為，己○○沒有車子，他打電話給我，當時我與我太太正要回東勢的途中，他叫我開車載他到新社，所以我們就開一同1台車到新社鄉，他們就與甲○○見面，己○○叫我去開甲○○的車子。我與他們都不認識。
(在什麼地方遇到己○○與甲○○會合？)新社鄉加油站前。
我不曉得那是什麼路名。(你在當天整個8月1日開槍前後有沒有見到乙○○？)我沒有見過他，我根本不認識他。(到現在為止，除了開庭外，有沒有見過乙○○？)沒有。...(你的車子是改給誰開？)由己○○開。...(你剛剛說他們都不認識，他們是指哪些人？幾個人？)甲○○他們，我不曉得哪些人，也不知道幾個人。我下車的時候，只有2個人坐我車上，我完全不認識他們，也不知道知道總共幾個人。他們只有1台車子而已。那台車子下來幾個人，我沒有看到。我進去裡面，改開該車裡面有2個人。(被告乙○○是不是當時下車進去你自己車子的人，你沒有辦法確定？)是的。沒有辦法確定。(剛剛檢察官問你時，你說有2個人做你車上，是哪2個人？)我不認識。(當時，在地方法院檢察官問你，你說白色賓士就由我開車，裡面有3個人，1個是己○○、1個是開槍的阿彬，當時所陳述這部分是否屬實？)己○○沒有坐在該車上。(檢察官剛剛問你被告是否為下車進去你車子的人，所說的車子是白色賓士還是後來你開的車子？)我指的是他們叫我開的車子，不是我的車子。我說的是我後來改開的車子。(進去改開的車子，裡面2個人有沒有在座的被告？)其中1個就是阿彬，另外1個，是不是被告，我不知道，我不認識他。」云云(見本院本審卷第67頁背面至69頁)，是證人戊○○於原審雖稱在甲○○開槍時，其與己○○同車，但於本院審理中又改稱其原來駕駛之吉普車改由己○○駕駛，同車之2人其不認識，前後明顯不一，且參酌證人戊○○於警詢陳稱：「(開完槍後)由丙○○住處沿中和街往中興嶺方向逃逸並與陳驛鑫及己○○等人會合」等語(見警卷第91頁)，則如己○○有坐該賓士車同往開槍現場，開完槍後理應無須返回會合。又證人戊○○於偵訊供稱其不認識當時坐在駕駛座右邊的人等語(見95年度偵字第19121號卷第182頁)，益證己○○並未一同前往，是證人戊○○之上開證述，無非事後迴護被告乙○○之詞，亦不可採。
⑩證人陳驛鑫於原審證稱：「(95年8月1日)凌晨1點多，...我
們是在豐勢路上石岡路段遇到戊○○，他問我等一下有沒有空去載他，...我載我女朋友回家之後，我就開著我的休旅車到戊○○的家裡載他，...我到他家後，他才告訴我，要去載己○○，己○○當時還不認識，後來到了1家KTV路口，我在車上等，戊○○下車找己○○，己○○跟戊○○過來，由己○○帶路，己○○告訴我路，由我開車，我不曉得目的地，他叫我停我就到哪裡停，他就去找人講話，我總共停了
3、4個地方，最後第3個地方他們下車走人，他叫我去一個地方等他，並沒有告訴我要等多久，我到那邊等他們，他們就坐別人車子過來，車上有幾人我不知道，我只知道是白色的賓士車，他們就坐上我的車子回家，他們下車之後，我就開車走了。...我等的地方沒有路燈，之後是己○○、戊○○坐上我的車，後來他們叫我開車回家」等語(見原審卷第54頁)，惟其所為證述內容經核與被告乙○○所涉本案並無相關性，證人陳驛鑫於原審所為之上述證言無法作為有利被告乙○○之認定。
⑪又證人余漢陽雖於偵查中證稱：「(他們到丙○○住所開槍
時，有幾人坐在車內？)我載甲○○等人到新社鄉時，在副駕駛座是 詹昆樺 ，右後座是甲○○，林信樟在東勢鎮時就已經先離開，我下車換一個不認識的人上車(經警方告知是戊○○)，總共有3個人在車內」云云(見95年度偵字第19121號卷第25頁)，惟同案被告甲○○於原審法院另案審理時以證人身分證稱：「因為不知道地方，我們就約在加油站那邊，余漢陽路不熟，就叫戊○○開余漢陽的車，余漢陽就坐另外1台車，沒有跟我們一起去，他們是去中興嶺等我們，案發後我們再開過去碰面，我弟弟(林信樟)好像給詹昆樺載走」等語(見95年度訴字第3774號卷第182至183頁)，且坐於副駕駛座之人係被告乙○○，已如上述，是證人余漢陽所證述詹昆樺坐於前往開槍現場之車輛之副駕駛座乙節，顯係誤會，自不可採。
⑫綜上所述，被告乙○○否認上揭犯行，並不可採。本件事證明確，被告之上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議著有釋字第109號解釋可據。再就犯罪實施方法及實施順序，有所計劃，以促成犯罪實現者，則其參與計劃行為者與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯(最高法院45年度臺上字第473號判例參照)。是以被告乙○○與案外人賴振志既事先參與謀議，並推由同案被告甲○○、己○○、戊○○、余漢陽與被告乙○○等人持槍、彈前往辨認被害人住所及探勘路線，再由同案被告甲○○、戊○○夥同被告乙○○著手射擊恐嚇，則被告乙○○與同案被告甲○○、己○○、戊○○、賴振志、余漢陽等人就持槍、彈之犯行，自應成立共同正犯。
三、查本案槍擊丙○○住處所使用之槍枝，並未查獲扣案，無從證明係制式槍枝，但因所擊發之子彈可貫穿玻璃，顯然具有殺傷力，故核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可無故持有子彈罪。被告同時持有改造手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可無故持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告與同案被告戊○○、己○○及甲○○、賴振志、余漢陽間，就持有槍、彈之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於90年12月15日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之本案各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審經審理結果，認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本院認定本件係案外人「賴振志」與被告乙○○、戊○○、甲○○、己○○、余漢陽等人共同謀議並指使己○○、甲○○、余漢陽、被告乙○○等人持本件槍彈前往丙○○之住所射擊，而原審判決認定僅由被告乙○○與戊○○、甲○○、己○○、余漢陽等人共謀，並由己○○帶同被告乙○○、甲○○、余漢陽等人攜帶本件槍彈前往丙○○之住所射擊等犯罪事實，並未認定賴振志亦有參與本案，自有違誤。從而，被告乙○○仍執前詞否認犯罪而提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原判決就此部分既有上開瑕疵，自屬無法維持，應由本院將原判決關於持有改造手槍罪部分撤銷改判，再原判決關於被告持有改造手槍部分既經撤銷改判，則其據以定應執行刑之諭知，即失所依附，應一併撤銷。爰審酌被告乙○○所為嚴重危害社會治安，且犯後矢口否認，毫無悔意等一切情狀，就非法持有改造手槍部分量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣12萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。至被告乙○○與同案被告甲○○等人持向被害人住處開槍使用之改造手槍1支，雖未扣案，惟因具殺傷力，已如前述，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至射擊之口徑9MM制式子彈3顆，因屬已擊發後之彈頭、碎片，均已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。又被告乙○○拒到案潛逃國外，經臺灣臺中地方法院檢察署於95年12月13日發布通緝，有通緝書1份附卷可佐(見95年度偵字第19121號卷第201頁)，迄97年5月1日始歸案，其犯罪時間雖在96年4月24日以前，且所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪名亦經宣告有期徒刑1年6月以上，自不符中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款、第5條得予減刑之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年7月22日