裁判字號：最高法院100年台上字第6217號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二一七號上訴人 張世奇 選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵緝字第一０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張世奇有如原判決事實欄所記載之共同未經許可，持有具殺傷力之改造手槍、子彈犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人持有改造手槍部分之科刑判決（至其另犯恐嚇危害安全部分，經原審前審維持第一審關於該部分之科刑判決，上訴後，由本院從程序上駁回上訴確定），改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十二萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：（一）、證人即共同被告 林信彬 於第一審證稱：「 劉泓明 開車載我去的，我們三個人到那邊，有我、劉泓明、 鄭明榮 ，鄭明榮報路的。」「（你們如何到案發現場？）當時有我還有鄭明榮、劉泓明三個人到現場，……」「（車上坐幾人？）三個人。」「（槍是你交給張世奇，當天張世奇也有到場，張世奇坐在 賓士 車前座，為何如此講？……）我沒有這樣講。案發當天（指民國九十五年八月一日）我有喝點酒，我在現場開槍我覺得模模糊糊，前面有人罵我。」證人即共同被告鄭明榮於第一審證稱：「當時我有坐在車上，我坐在賓士車上，當時我有在現場，當時除了我之外還有劉泓明、林信彬，我們三個坐在賓士的車裡面。」「（證人所說與偵訊不同，……這些話是否你講的？）是。當時我在偵訊時會害怕。」「（偵訊時，檢察官對你有無施以強暴、脅迫？）沒有，因為我會害怕判重刑，那時候我把事情推給張世奇。」「（為何九十五年十一月二十八日講同樣這些話，說張世奇有到現場？）那時候我知道張世奇在大陸經營生意，我就把事情全部推給他。」「（偵訊中提到張世奇涉案部分事實真相如何？）我想要脫罪，所以才推到張世奇那裡。」證人即共同被告劉泓明於第一審證稱：「（為何你的陳述與林信彬不一樣？）因他們我都不認識，我根本不認識林信彬，我說到現場有三個人，我也不知道誰是張世奇。」「（為何你在偵訊中你說一個『 阿奇 』拿來的，他是台中的老大？）那是鄭明榮跟我說的。」「（為何你在偵訊中提到，你跟鄭明榮拿槍拿去還給『阿奇』的？）我根本沒有下車，這些都是鄭明榮跟我講的。」「（你所講案發當天有無看到張世奇？）因為他們對方我完全不認識。沒有看到張世奇。」各等語。證人 陳驛鑫 （上訴理由一狀誤寫為 陳譯鑫 ）於第一審亦證述：案發當日 伊載 送劉泓明、鄭明榮之經過，及白色賓士車有幾人伊不知道等情。由上開證言可知案發當時至現場開槍，車上僅有林信彬、鄭明榮、劉泓明三人，上訴人並未在場等語。原審就前揭有利於上訴人之證據未予調查、審認，亦未於判決內敘明不採納之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（二）、原判決事實及理由均載述：具有殺傷力之不明型式改造手槍一支（含彈匣一個，未經扣案）及制式子彈三顆等情。惟遍查全案卷證資料，均未發現有證據或經鑑定足認該本案槍枝、子彈確實具有殺傷力，且原判決亦未敘明認定具殺傷力之理由。上開槍、彈未經扣案，則槍枝是否附有彈匣，子彈是否為制式，均屬不明，原判決遽行認定俱有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違法。（三）、原判決事實記載：於九十五年八月三、四日下午二十時許，鄭明榮及劉泓明始將上開犯案之改造手槍，交予上訴人持有，放置在某不詳處所，迄今未經警查扣等情，係認定鄭明榮、劉泓明於九十五年八月三日下午二十時及同年月四日下午二十時，共二次交付上訴人前揭改造手槍，此與其理由欄所採鄭明榮、劉泓明、林信彬證稱係一次交付之情形，顯不相符，已有證據上理由矛盾之違法。又原審就鄭明榮、劉泓明交付上開改造手槍之時點，究係「九十五年八月三、四日下午二十時許（共二次）」抑「九十五年八月三或四日下午二十時許（一次）」，仍有未明，原審未予調查，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗或論理等證據法則，亦不得指為違法。原判決理由業已敘明：１、證人林信彬於偵查中陳稱：當天（指九十五年八月一日）開槍時上訴人也坐在白色賓士車的右前座，車上總共坐三人，就是伊跟上訴人、劉泓明等語，佐以鄭明榮於偵訊時證稱：林信彬係上訴人之小弟等詞，及林信彬於第一審另證稱：劉泓明負責開車，伊怕路上被臨檢，將槍交給劉泓明，伊與劉泓明不熟等詞，並參以林信彬、劉泓明本互不認識，而鄭明榮與林信彬則相識，衡諸常理，倘鄭明榮確有坐同一部車前往 張永霖 住處開槍，林信彬在開完槍後，縱為逃避路上臨檢，亦僅可能將槍於車上逕交予其認識之鄭明榮代為保管，豈有逕將槍交予不認識之劉泓明保管之理，況該賓士車原係由 余漢陽 駕駛，嗣因余漢陽路不熟，始換由劉泓明負責駕駛該賓士車前往張永霖住處，是如鄭明榮亦坐該賓士車前往，即無令劉泓明替代余漢陽駕駛該賓士車之必要，是林信彬於第一審所為之證言，係事後迴護上訴人之詞，自無可採。２、證人鄭明榮於第一審先證稱：「因為我會害怕判重刑，那時候我把事情推給張世奇」；嗣證稱：「那時候我知道張世奇在大陸經營生意，我就把事情全部推給他」，旋又證述：「我想要脫罪，所以才推到張世奇那裡」各云云。其究係因何要推罪予上訴人，供述即有反覆不一，已堪質疑。再者，上訴人於偵訊時陳稱：伊只認識林信彬與鄭明榮，不認識劉泓明，且與林信彬、鄭明榮、劉泓明無仇恨等語；而鄭明榮於偵訊時亦供稱：伊認識林信彬、上訴人，劉泓明與上訴人、林信彬並不認識等詞。則衡諸常理，鄭明榮無推罪給上訴人之理，不認識上訴人之劉泓明亦無由故意推罪予上訴人，參以鄭明榮於偵訊所述與林信彬、劉泓明於偵訊時之證述相符，足證其並非因害怕被判重刑或上訴人在大陸經營生意，抑為脫罪而故意推罪予上訴人。因認鄭明榮於第一審之證詞，係事後設詞迴護上訴人，亦不可採。３、證人劉泓明於第一審雖證稱：在林信彬開槍時，其與鄭明榮同車云云，然其於原審改稱：伊原來駕駛之吉普車改由鄭明榮駕駛，同車之二人伊不認識等詞，前後明顯不一，參以劉泓明於警詢陳稱：「（開完槍後）由張永霖住處沿（原台中縣○○鄉○○○街往中興嶺方向逃逸並與陳驛鑫及鄭明榮等人會合」等語，則如鄭明榮有乘坐該賓士車同往開槍現場，開完槍後理應無須返回會合。又劉泓明於偵訊時陳稱：伊不認識當時坐在駕駛座右邊的人等詞，益證鄭明榮並未一同前往，是劉泓明於第一審之證詞，無非事後迴護上訴人之語，不足採信。４、證人陳驛鑫於第一審證述：伊駕駛黑色休旅車載送鄭明榮、劉泓明之經過，伊不知白色賓士車上有幾人等語，核與上訴人所涉本案並無相關性（因證人未言及上訴人有無涉案），不足為上訴人有利之認定等情甚詳。原審就已依法調查之證據資料，所為採證、認事及證據取捨職權之行使尚無違反證據法則，不容指為違法。上訴意旨（一）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之理由。（二）、原判決載述：林信彬實際用以射擊張永霖住處之未扣案槍枝，雖經林信彬於另案第一審陳稱：該槍枝應係制式槍枝云云，然其復供稱： 王天堂 所交付之二把槍枝均可擊發制式子彈，伊並無能力足以辨識槍枝是否為制式槍枝等語，因用以射擊張永霖住所之槍枝未據查扣，自無從僅憑林信彬推測之詞，遽認該槍枝屬制式槍枝，依罪疑唯輕原則，應認係改造之槍枝。再由該槍適於擊發制式子彈三顆，且擊發後之子彈，其中二顆貫穿張永霖住所大門之玻璃，另一顆則穿透鋁質門框等情，有卷附槍擊現場及彈頭實物照片可稽（見警卷第一一九至一二六頁），因認其具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之改造槍枝無疑等由。其說明與審認俱與卷存證據資料相符，亦無背於論理及經驗等證據法則，不容任指為違法。又原審綜合林信彬於第一審另案審理時所述（二把槍均係王天堂所交付，均可擊發制式子彈等情），並參酌其中扣案之一把槍（自林信彬機車座墊內扣得；槍枝管制編號0000000000，原判決第八頁誤載為0000000000）附有彈匣等證據資料，而為未扣案之槍枝亦有彈匣，及林信彬所射擊之三顆子彈均係制式子彈之認定，均非無據。參以槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項所定之未經許可持有子彈罪，其所稱子彈，以具有殺傷力之子彈為已足，並不因屬制式子彈與否而異其處罰。則該三顆子彈是否為制式，於判決結果亦顯不生影響。上訴意旨（二）或係未依卷內訴訟資料而為指摘，或執與犯罪事實之認定無關之細節，再為事實上之爭辯，俱非第三審上訴之合法理由。（三）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未盡明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如事證已臻明確，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。經查：原判決事實認定上訴人於九十五年八月一日凌晨，與林信彬、劉泓明前往張永霖之住處開槍，且於開槍時在場參與犯行（上訴人另犯共同恐嚇危害安全部分，已判刑確定，有如前述），及「嗣約於同年八月三、四日下午二十時左右，鄭明榮及劉泓明始將上開犯案之改造手槍，攜至國道四號高速公路與東豐腳踏車道附近交予張世奇持有……」等情。並於其理由內載述：依林信彬、鄭明榮、劉泓明於偵訊時之供詞，除鄭明榮關於其與劉泓明歸還槍枝之時間，究係開槍後之翌日或隔二、三日部分，略有出入外，其餘均甚具體明確，且主要情節相符，顯見上訴人於九十五年八月一日凌晨四時二十六分左右，確與林信彬、劉泓明前往張永霖之住處開槍，且於開槍時在場參與犯行，開完槍並離開現場後，為逃避臨檢而將所用槍枝一支交予鄭明榮及劉泓明代為保管，鄭明榮、劉泓明再於九十五年八月一日後二至三日之晚上八時左右，共同持至台中縣豐原市（已改制為台中市○○區○○道○號的交流道附近歸還予綽號「阿奇」之上訴人。基此，上訴人與鄭明榮、劉泓明等人自林信彬於九十五年八月一日凌晨二時左右，持槍欲至張永霖之住處時起，至同年八月三、四日歸還該槍枝之下午二十時左右止，仍與林信彬同具持有上開槍枝之犯意聯絡及行為分擔甚明等由。可知其事實欄係認定鄭明榮及劉泓明於九十五年八月之三日或四日之下午二十時將上開犯案之改造手槍，交予上訴人甚為明確。上訴意旨指原判決認定鄭明榮及劉泓明係分兩次於九十五年八月三日、四日交付云云，顯有誤會。而上訴人自九十五年八月一日凌晨起，即與林信彬等人共同未經許可，持有該槍枝，其後由林信彬將之交付鄭明榮及劉泓明，經其二人交付上訴人保管，迄原審言詞辯論終結前，該槍枝仍未扣案之事實，業據原判決依憑卷證認定明確。原審審判長於九十九年七月一日上午審判時，詢以：「尚有無其他證據提出或請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有。」，且在原審辯論終結前，亦未曾就此部分為調查證據之聲請，原審因該待證事實已臻明瞭，未另為無益之調查及說明，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，尚不得指為違法。原判決就上訴人前揭持有槍枝之行為，係依行為繼續，僅論以一個持有行為，則鄭明榮及劉泓明交付槍枝予上訴人之確切時間為何，於判決結果不生影響，未就此另加說明，亦無判決不備理由之違法可言。就此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。（四）、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十六日
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