裁判字號：臺灣高雄地方法院100年勞訴字第98號民事判決
裁判日期：民國101年04月16日
裁判案由：給付退休金
臺灣高雄地方法院民事判決100年度勞訴字第98號原告 張潘一燕 訴訟代理人 張東真
鄭旭廷 律師被告幸福人壽保險股份有限公司法定代理人 陳文燕 訴訟代理人 蔡正廷 律師上列當事人間給付退休金事件，經本院於民國101年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國84年9月1日起至99年9月22日止受僱於被告，並於99年9月22日以業務經理之職，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定自請退休，工作年資為15年又22日，經換算為30.5個退休基數，而原告退休前6個月平均工資為月薪新台幣（下同）212,915元（即1,277,48
9÷6=212,915），故被告應給付原告退休金6,493,908元（即212,915×30.5=6,493,908，元以下四捨五入），詎被告未將首年度佣金、個人業績津貼、團保佣金、達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額、保留下期遠支、組織津貼及增員專案等其他所得列入工資，僅按每月平均工資28,893元計給原告退休金881,237元（即28,893×30.5=881,237，元以下四捨五入），尚積欠原告退休金5,612,671元未付（即6,493,908-881,237=5,612,671）。又依勞基法施行細則第29條規定，退休金應自勞工退休之日起30日內給付，被告遲至99年10月21日仍未積欠原告上開退休金未付，應自99年10月22日起負給付遲延之責，為此爰依勞基法第55條第1項第1款、第2項及勞基法施行細則第29條規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付原告5,612,671元，及自99年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所支領之薪資項目中僅續年度服務津貼（即續年度佣金）、出勤津貼、職務津貼及收費津貼係屬工資，是依原告退休前6個月（即自99年3月23日起至99年9月22日止）之工資計算退休當月之平均工資為28,942元，再乘以
30.5個基數，核計原告應領取之退休金為882,731元（即28,942×30.5=882,731，元以下四捨五入），被告並已如數給付完畢，再無積欠原告任何退休金。又原告所領薪資中之首年度佣金（即FirstYearCommission，簡稱FYC），乃依原告招攬之保險第1年度保險費數額（即FisrtYearPremium，簡稱FYP）乘以一定百分比核給之佣金，與團保佣金均屬承攬報酬，並非工資，而原告所得支領之個人業績津貼，乃依當月份之第1年佣金按一定方式核算SFYC數值所達成之業績金額級數，分別按10%、20%、25%、30%、35%乘以
FYP所得金額；原告所領取之達成獎金，則指業務員當月達成SFYC48之等級，即完成率達100%以上者，得支領4,000元特殊功績獎金；原告所領取之季超額獎金，係於當季之FYC業績超出當季責任額時，按超額15%核給；原告所領取之主管直轄業績津貼，則指業務主管所屬直轄組別當月SFYC達成責任額60%以上者，按級數發給之特殊功績獎金；原告所領取之組織津貼，係按歸屬營業組主管之第1代、第2代、第
3代營業組全組SFYC之70%、4%、2%核發；原告所領取之增員專案（推展）獎金，則指業務員達成被告所推出非常規專案目標時，所發給之獎金，前開各項獎金或津貼性質上較類似勞基法施行細則第10條第2款所謂特殊功績獎金，均非經常性給與，故非勞基法第2條第3款所謂工資。此外，原告薪資單中「保留下期遠支」之給付項目，係指業務人員所收取之續期保費，係以保戶所簽發尚未到期之遠期支票付款，經被告同意暫先列入續期服務津貼內支給報酬，如支票未能遵期兌現，則予扣除同額款項，是其性質與續年度服務津貼相同，自不得重覆計入工資等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告自84年9月1日起至99年9月22日止受僱於被告，並以
被告設於高雄市○○區○○○路○○○號3樓之高雄營業處為實際工作處，由高雄營業處發給薪資。
㈡原告於99年9月22日以業務經理乙職自請退休，其受僱期間之工作年資為15年又22日，經換算為30.5個退休金基數。
㈢原告所領薪資中之出勤津貼、職務津貼、收費津貼及續年度服務津貼，均屬工資。
㈣被告已給付原告退休金881,237元，並於101年4月6日再給付原告退休金1,494元，合計882,731元。
㈤原告自99年4月起至9月止，每月所領薪資總額如下，合計1,277,489元：
⒈99年4月為685,774元。
⒉99年5月為50,700元。
⒊99年6月為110,504元。
⒋99年7月為131,609元。
⒌99年8月為141,377元。
⒍99年9月為157,525元。
四、本件爭點為：㈠兩造間之契約關係究為僱傭契約，或承攬契約與僱傭契約之混合契約？㈡原告所領薪資中之首年度佣金、個人業績津貼、團保佣金、達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額獎金、組織津貼、增員專案獎金及「保留下期遠支」項下等收入，是否為勞基法第2條第3款所謂工資？㈢原告退休時1個月平均工資為若干？應領退休金總額若干？被告尚積欠若干退休金未付？茲分述如下：
㈠兩造間之契約關係究為僱傭契約，或承攬契約與僱傭契約之
混合契約？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。又依勞基法第2條第6款規定，勞動契約係謂約定勞雇關係之契約；勞基法施行細則第7條則規定，勞動契約應依勞基法規定，約定與工作場所、工作內容、工時、請假及休假制度、輪班及換班制度、工資、資遣費、退休金等勞資權利義務相關之事項。足見適用勞基法之對象，應以具有人格上及經濟上從屬關係之勞務契約為限，亦即雇主得決定並指揮勞工提供勞務之履行地點、時間、數量，勞工對其勞務提出之時間、地點不能自為支配計畫，且對雇主有經濟上之依賴性，為雇主之目的而勞動。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項亦有明定。故承攬契約係以完成一定工作為目的，定作人之報酬給付義務與承攬人完成一定工作之義務立於對價關係，惟承攬人於何時、如何完成一定工作則非受定作人所支配，其間欠缺人格從屬性與經濟上之依賴性。再者，勞基法並未明文禁止適用勞基法之事業與該事業提供服務者成立承攬與僱傭之混合契約或聯立契約，是基於契約自由原則，勞雇雙方自得視該事業特性及從業人員之勞務給付型態，約定其間之權利義務關係，行政院勞工委員會（下稱勞委會）台勞資二字第9867號函、95年5月8日勞動四字第0950024088號函亦同此見解（見本院卷第294頁、第293頁），故不能僅以雇主係屬勞基法規範之事業，遽謂雇主與勞工間所訂契約概屬勞基法所謂勞動契約，亦不能僅憑雇主依勞工保險條例（下稱勞保條例）為受僱人投保強制保險，或依勞工退休金條例（下稱勞退條例）為受僱人提撥勞工退休金（下稱勞退金）即認定其間之契約關係為僱傭關係。均合先敘明。
⒉原告主張兩造自84年9月1日起即成立僱傭契約，並以招攬
人身保險商品為主要履約義務，原告招攬人身保險商品可得之一切報酬，均屬勞務對價，而被告於87年4月1日起經勞委會公告為適用勞基法之行業後，既未與原告重新締約，兩造即無可能合意變更前開契約為混合僱傭與承攬性質之契約等語。惟被告否認之，並以：兩造於87年4月1日簽立業務人員聘僱契約書（下稱系爭契約），該契約性質係屬兼具僱傭與承攬性質之混合契約，原告所領取之薪資中僅續年度服務津貼、出勤津貼、職務津貼及收費薪貼係屬勞基法第2條第3項所謂工資，其餘則為承攬報酬或獎金等語置辯。經查：
⑴被告以經營人身保險為業，依勞委會86年11月3日台勞動
一字第047495號函文指定為自87年4月1日起適用勞基法之行業，有公司變更登記事項表及該函文為憑（見本院卷第41頁、第295頁），應認屬實。
⑵原告自陳其退休前係擔任業務經理乙職，工作內容為對外招
攬保單、收取保費，對內負責增員、教育、訓練及輔導陪同等工作（見本院卷第205頁、第264頁），核與原告不爭執形式上真正之系爭契約第2條第1項第1款、第2款約定，被告授權原告得在其指導及管理下，從事各種保險商品招攬、收取保費及保戶服務等項目，並從事招募、訓練與管理之工作（見本院卷第45頁）乙節相符，堪認真實。又依系爭契約第4條第1項、第2項、第3項、第6項約定，原告因對被告及客戶所做服務而享有之報酬，應依被告所定業務制度準則給付之；有關原告之考核晉升標準，則依被告所定考核晉升標準表執行；原告之工作時間、休假、請假、獎懲等行為規範皆明定於被告所訂之幸福人壽業務人員管理規章（下稱系爭管理規章）；其餘權益另規範於幸福人壽業務制度準則（下稱業務制度準則）中，暨系爭契約第3條第7項規定，本契約所稱之考核晉升標準表、系爭管理規章及各項行政命令之規定，原告得視實際需要修改之，原告同意遵守（見本院卷第45頁、第46頁）等語，可知被告於系爭契約存續期間所頒布或修正之業務制度準則、考核晉升標準及系爭管理規章，業經兩造合意引為系爭契約內容之一部，是應綜合判斷上開相關準則、標準、規章，以定系爭契約性質，不能僅憑系爭契約文字作為判斷依據。故原告主張兩造於87年4月
1日被告被納入勞基法適用行業範圍後，未曾重新締約，原告就雙方權利義務之異動未有認識與合意云云，核與前揭契約約定內容不符，而不可採。
⑶系爭契約第2條第1項第1款、第2款固明文約定，原告所
從事之各種保險商品招攬、保費收取、保戶服務及招募、訓練與管理工作，均在被告之指導及管理下為之（見本院卷第45頁），系爭管理規章第5章並就被告所屬業務人員之招攬行為定有獎懲辦法（見本院卷第284頁），惟該獎懲辦法乃依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）所定保險業務員管理規則第18條（見本院卷第227頁）而制定，旨在釐清被告與其所屬業務人員間，因招攬人身保險商品所生之權利義務關係，並明定違法禁止事項以供業務人員遵循，其目的非在指揮業務人員以特定之方法完成招攬工作，自不能僅憑系爭契約第2條約定載有「原告受被告指導、管理」等文字，遽謂原告所從事之人身保險商品招攬工作，全受被告支配，而有雇主與勞工身分上之從屬性存在。
⑷再依系爭管理規章第9條第1項、第2項規定，被告之各營
業單位須於每週一至週五早上9點召開早會，所有業務活動，於早會結束後進行。系爭管理規章第11條第3項復規定，當日無故於10點以前未出勤，或未依同規章第10條規定請假者為曠職（見本院卷第276頁、第278頁）等語，可知原告固須每日準時全程參加早會，惟其餘工作時間並不受被告拘束。佐以業務制度準則第5章規定，業務人員招攬人身保險商品所得報酬，係視其是否與客戶簽立保險契約、客戶是否遵期繳納保費及達成率，核給各項津貼及獎金（見本院卷第81至83頁），暨系爭管理規章第46條規定，業務人員如經被告處以停止招攬處分者，除業務津貼外，其餘各項應得之津貼及獎金仍予以發放（見本院卷第284頁）等情可知，原告就人身保險商品之招攬，應於何時、以何方式、如何完成，均擁有相當之自主權，且其報酬係視工作成果而定，非一為招攬行為即可支領，而業務人員於系爭契約存續期間，縱因故不能招攬人身保險商品，致不能領取具承攬報酬性質之業務津貼，然就其提出單純勞務部分，仍可支領津貼及獎金，足認兩造依系爭契約應負之權利義務，兼有原告在被告指揮監督下提出勞務、給付對價之僱傭契約性質，及視原告招攬保險商品之工作成果，給付一定比例佣金、獎金之承攬契約性質。被告辯稱系爭契約乃兼具承攬與僱傭性質之混合契約，核與前揭證據相符，應屬可採。
⒊從而，系爭契約中屬承攬性質者，自不適用勞基法；屬僱傭
性質者，則有勞基法之適用，原告就此部分所提出之勞務給付對價，即應列入核算退休金基數內涵之基本工資範疇。
㈡原告所領薪資中之首年度佣金、個人業績津貼、團保佣金、
達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額獎金、組織津貼、增員專案獎金及「保留下期遠支」項下等收入，是否為勞基法第2條第3款所謂工資？⒈按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款定有明文。次按勞基法第2條第3款所稱之經常性給與不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金在內，勞基法施行細則第10條第2款亦有明定，是以非因提出勞務即可獲取或非經常性發放之獎金，均非屬第2條第3款所謂工資，自不在同條第4款用以計算平均工資之「所得工資總額」之列。惟依勞基法第21條第1項前段規定，工資得由勞雇雙方議定之，故基於契約自由原則，如勞僱雙方合意將部分承攬報酬或獎勵性給與納入工資，以擴大平均工資內涵，亦非法所不許，均合先敘明。
⒉原告主張除被告同意列入工資之續年度服務津貼、出勤津貼
、職務津貼及收費津貼外，原告所支領之首年度佣金給付性質既與續年度服務津貼相同，亦應同列工資，而原告所支領之個人業績津貼、團保佣金、達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額獎金、組織津貼、增員專案獎金及「保留下期遠支」項下給付等其他收入，則均屬勞務對價，亦應列入工資等語。惟被告辯稱，首年度佣金乃承攬報酬，個人業績津貼、團保佣金、達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額獎金、組織津貼及增員專案等其他收入，則屬特殊功績獎金，且非經常性給付，不屬勞基法第2條第3款所謂工資，至於「保留下期遠支」乃暫先允支之續期保費津貼，其性質上與續年度服務津貼相同，自不得重覆計列工資等語。經查：
⑴依業務制度準則第2篇第5章規定，業務經理之首年度佣金
、續年度佣金（即續年度服務津貼）均按佣金比率表發放佣金，其中首年度佣金係按每月招攬之新保戶所繳納之第1年度保險費數額乘以一定百分比核給之；續年度服務津貼則按保戶所繳納之第2至4年保險費數額乘以一定百分比核給之；團保佣金亦按佣金發放比率核給（見本院卷第233頁），足見前開給付均非原告一為招攬或保戶服務之勞務行為即可獲取，仍待與保戶簽立保險契約，並收取保費後，視其工作成果始能獲取報酬，性質上非屬勞務對價，而與勞基法第2條第3款所謂工資定義有間。惟被告既同意將原屬承攬報酬之續年度服務津貼納入業務經理層級人員應領工資，以充實基本工資內涵，此部分給付即因兩造之特別約定而應屬工資之一部，然尚難執此遽謂首年度佣金、團保佣金等承攬報酬亦屬工資。
⑵又依業務制度準則第2篇第5章規定，職務津貼係按業務人
員所屬直轄組當工作月SFYC達成責任額60%以上者，按其達成比例核發；個人業績津貼係按當月份個人SFYC達成額按比例核發；達成獎金係於業務人員每月完成責任額SFYC48,000元100%（含）以上時核發4,000元；季超額獎金則按當季之
FYC業績額超出當季責任額之15%時核發；主管直轄業績津貼係按所屬直轄組當工作月SFYC達成其責任額60%以上者，按當月SFYC達成率之比例核發；季超額獎金則按當季之FYC業績額超出當季責任額之1%核發；組織津貼則依其歸屬之第
一、二、三代營業組，按全組SFYC之70%、4%、2%核發；增員專案獎金則於增員業務專員或承攬人員到職日起算半年內之SFYC達50,000元時核發4,000元，達10萬元時核發8,000元，累計核發最高以8,000元為限（見本院卷第233頁、第
234頁），參諸原告自97年5月起迄99年9月止之薪資明細表顯示，職務津貼、個人業績津貼、達成獎金、主管直轄業績津貼、達成獎金、季超額獎金、組織津貼、增員專案獎金均非定時發給（見本院卷第17頁）等情以觀，足認前開各項獎金、津貼係以業務人員及其所屬營業組成員達成一定工作成果為支付前提，乃為激勵業務人員士氣及督導績效所核發之獎勵性給與，既非勞務對價，亦非經常性給與，是除被告同意經雙方約定納入工資之職務津貼外，尚難認其餘獎金、津貼亦屬勞基法第2條第3款所謂工資。
⑶再者原告薪資單中「保留下期遠支」項目，係指業務人員收
取保戶所開立，用以繳納續期保費之未到期支票，經被告暫先計入續期取務津貼內，惟事後如支票屆期未獲兌現，則應予以扣還等情，經被告 陳明 在卷，核其所述與原告薪資明細表所載相符（見本院卷第17頁），且為原告所不爭執，應屬真實，是以「保留下期遠支」項下給付實與續年度服務津貼相同，而續年度服務津貼業經納入工資，已如前述，原告主張將此項目金額重覆計列工資，即無理由。
⑷原告另主張被告按所屬業務人員每月應領薪津6%提撥勞退金
，其中即包含首年度佣金、個人業績津貼、達成獎金、增員專案等獎金在內，足認前開給付亦屬工資云云（見本院卷第
139頁、第265頁）。惟按勞退條例第14條第1項、第2項固規定，雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。前項規定月提繳分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。同條例第6條第1項復規定雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶。然而勞退條例施行細則第15條第1至4項亦明定，依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳工資分級表之標準申報。適用本條例之勞工同時為勞工保險或全民健康保險之被保險人者，除每月工資總額低於勞工保險投保薪資分級表下限者外，其月提繳工資金額不得低於勞工保險投保薪資或全民健康保險投保金額。是依前揭規定可知，雇主乃按中央進管機關擬訂之提繳工資分級表（見本院卷第155頁）提撥勞退金，並以勞工每月工資6%為下限，而非依勞工實領工資數額提撥之，從而雇主倘願寬認勞退金提撥數額，依提繳分級表之較高等級提撥勞退金，使勞工退休後之生活更獲保障，亦屬雇主對勞工之恩惠給予，尚難認列工資。
⑸原告復主張被告採計工資之方式已違反勞基法關於最低基本
工資之規定云云。惟原告依系爭契約與僱傭性質相關之約定，僅負有於每週一至週五早上9點到10點出席早會之勞務提出義務，有卷附系爭管理規章第9條規定至明（見本院卷第
276頁），亦即原告乃採行部分工時制之勞工，依其每週工時為5小時（相當於每月工時20小時），每月按時出席早會可得支領之出勤津貼2,000元計算，其於99年度所領時薪為
100元（即2,000÷20=100），已高於勞委會於96年6月22日以勞動2字第0960130576號令發布修正，自96年7月1日起生效之每小時基本工資95元（見本院卷第295-1頁），是以原告因提出勞務出席早會所獲時薪，已高於法定基本工資，而無違法情事。
⒊綜上，原告所領薪資中之首年度佣金、個人業績津貼、團保
佣金、達成獎金、主管直轄業績津貼、季超額獎金、保留下期遠支、組織津貼及增員專案等收入，均非勞基法第2條第
3款所謂工資，不得採為平均工資之計算基礎。㈢原告退休時1個月平均工資為若干？應領退休金總額若干？
被告尚積欠若干退休金未付？⒈按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。又依民法第119條規定，法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定。次按以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。月或年非連續計算者，每月為30日。民法第120條第2項、第123條第2項前段亦有明定。再依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定，勞退金之給與標準，係按其工作年資，每滿1年給與2個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與
1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者，以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。而被告所制定之退休辦法第
4條第1款亦規定，勞工工作15年以上，年滿55歲者，得申請自願退休。同辦法第10條復規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。所謂「1個月平均工資」則依勞基法第2條第4款規定計算之（見本院卷第268至269頁）。
⒉經查：
⑴原告於99年9月22日自請退休，其於該退休事由發生之日前
6個月（事由發生當月不算入），即自99年3月起至8月止所得如附表所示工資總額為154,889元（見本院卷第17頁），除以上開期間之總日數即184天（31+30+31+30+31+31=18
4），其平均工資為每日842元（即154,889÷184=841.78，元以下四捨五入），相當於每月平均工資25,260元（即
842×30=25,260）。原告主張應自99年4月起算退休前6個月所得工資總額，而將原告申請退休當月（即99年9月）之所得一併計入，核與前揭民法第120條第2項規定規定不符，而不可採。
⒉又原告申請自願退休，經換算其工作年資為30.5個退休金基
數之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），而原告核准退休時1個月平均工資為25,260元，業經本院審認如前，經乘以30.5個退休基數計算，原告退休時得支領之退休金總額為770,430元（即25,260×30.5=770,430），而被告已給付原告退休金882,731元，已如前述（見不爭執事項㈣及本院卷第355頁匯款紀錄），是以被告已給付之退休金數額顯高於原告依勞基法應領之數額，而無積欠原告退休金未付情事，原告請求被告再給付退休金5,612,671元，係屬無據。
五、綜上所述，原告依勞基法第55條第1項第1款、第2項及勞基法施行細則第29條規定，請求被告給付原告5,612,671元，及自99年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係無理由，不得准許。原告假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年4月16日
民事第四庭法官賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月16日
書記官劉甄庭附表┌───────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│薪資項目│99年3月│99年4月│99年5月│99年6月│99年7月│99年8月│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│出勤津貼│2,000元│2,000元│2,000元│2,000元│2,000元│2,000元│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│職務津貼│0元│22,000元│0元│44,000元│22,000元│22,000元│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│收費津貼│851元│720元│417元│508元│498元│301元│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│續年度服務津貼│11,943元│3,182元│4,113元│7,310元│2,859元│3,046元│├───────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│小計│14,794元│27,902元│6,530元│53,818元│24,498元│27,347元│├───────┼────┴────┴────┴────┴────┴────┤│總計│154,889元│└───────┴─────────────────────────────┘