裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第684號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王文聰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第76號，中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第3144號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王文聰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王文聰前於㈠民國88年間，因施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命）案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年毒聲字第3219號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以88年度毒偵字第1259號為不起訴處分，並於89年2月25日執行完畢釋放出所。又於㈡91年間，因施用安非他命案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以91年度毒聲字第1313號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以91年度毒偵字第1031號為不起訴處分，並於91年5月29日執行完畢釋放出所。復於㈢95年間，因施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）案件，經新北地院以94年度訴字第1955號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；於㈣95年間，因賭博等案件，經臺北地院以95年度簡字第1426號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈢、㈣案件經臺北地院以95年度聲字第1869號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，嗣於96年6月14日縮短刑期執行完畢（於本件均不構成累犯）。又於㈤100年間，因施用甲基安非他命案件，經臺北地院以100年度易字第2260號判決判處有期徒刑4月確定，甫於101年8月1日易科罰金執行完畢。
二、王文聰基於施用海洛因之犯意，於101年10月3日下午某時許，在其友人位於臺北市○○區○○路0段000巷0號4樓之住處內，施用海洛因1次；另基於施用甲基安非他命之犯意，於同日（起訴書誤載為101年8月3日）夜間8時許，在同上處所內，施用甲基安非他命1次。嗣於101年10月3日夜間9時45分許，為警持臺北地院法官核發之搜索票前往上開處所執行搜索，王文聰適在該處，乃接受調查，經警採集其尿液送驗，發現呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而知王文聰有上開施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行。
三、案經新北市政府警察局新店分局移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查被告於警詢時，坦承其有上開事實欄二所載、施用甲基安非他命之犯行（見偵查卷第7至10頁），且被告於原審及本院審理時，從未主張上開自白係受不法取供而為之，亦無事證足認被告為上開自白時，有受到員警以任何不正方法訊問之情事，足見被告上開之自白係出於任意性無訛，且與事實相符（詳如理由欄貳所述），自具有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見偵查卷第64頁），係該公司依據員警採得被告之尿液檢驗是否有毒品反應所為之檢驗報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據，然此係司法警察送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為報告，與檢察官囑託機關為鑑定者，性質上並無不同，依刑事訴訟法第208條、第206條第1項之規定，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實欄二關於被告王文聰施用海洛因及甲基安非他命犯行部分，迭據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第7至10頁、原審卷第22、25頁及本院卷第17、30頁），並有被告於上開時地為警查獲，經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現有可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷足憑（見偵查卷第64頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查被告有如事實欄一之㈠至㈢所載曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是本件被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合。
三、綜上所述，本件事證明確，被告確實有為如事實欄二所載之施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行，堪予認定。
叁、論罪：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告王文聰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因及甲基安非他命前後分別持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意個別，罪名不同，應分論併罰之。
二、查被告有如事實欄一之㈤部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份及臺北地院100年度易字第2260號判決書1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，從而，修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，修正後之規定，則使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，新舊法比較之結果，以修正後之規定較有利於行為人，自應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。本件原判決之宣告刑中，施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，自不得依第51條規定定其應執行之刑，原審未為新舊法比較，逕依修正前之規定予以定執行刑，於法未合。檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。
伍、科刑：
一、爰審酌被告於毒品危害防制條例公布生效後曾兩度由臺北地院、新北地院裁定送觀察勒戒，並先後由臺北地檢署、新北地檢署檢察官為不起訴處分確定（本院卷附臺北地檢署88年度毒偵字第1259號、新北地檢署91年度毒偵字第1031號不起訴處分書參照），顯見其未因前所受觀察勒戒之處分而決心改過，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之海洛因及甲基安非他命，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，尚未危及他人，兼衡其智識程度、品行、犯後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
二、又查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，經比較新舊法結果，以修正後之刑法第50條第1項規定有利於被告，應依該規定判斷得否定其應執行刑，已如前述，本件被告施用第二級毒品罪所處之刑係得易科罰金，而施用第一級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項第1款之規定，則被告於本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告所犯上開2罪所處之刑合併定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官高瑞君中華民國102年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。