裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1012號刑事判決
裁判日期：民國103年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1012號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告馬超群選任辯護人鄧雲奎律師被告陳宏基選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13297號），本院判決如下：
主文馬超群共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），與陳宏基連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳宏基連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元，與陳宏基連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
陳宏基共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），與馬超群、 廖自強 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與馬超群、廖自強連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，與馬超群、廖自強連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、馬超群曾於民國95年間因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於96年5月21日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑3月，減為1月15日確定，於96年9月26日以易科罰金執行完畢。陳宏基曾於98年間因公共危險案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於99年3月19日縮刑期滿執行完畢。 詎其 等仍不知悔改，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意聯絡，共同為下列犯行：
㈠、陳宏基與馬超群、廖自強（馬超群與廖自強此部分均另經判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由馬超群於100年11月11日凌晨0時9分25秒前某時，以其持用之不詳門號行動電話與 涂世豪 持用之門號0000000000號或0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，馬超群將甲基安非他命1包交予陳宏基及廖自強，由廖自強開車搭載陳宏基至約定地點交付甲基安非他命1包予涂世豪。 嗣馬超群 於100年11月11日凌晨0時8分12秒許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打陳宏基持用門號0000000000號行動電話聯絡，向陳宏基確認其人在何處，並表示「對方在催了」等語。陳宏基旋於同日凌晨0時9分25秒、15分30秒許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打涂世豪持用門號0000000000號行動電話聯絡，表示其與廖自強正開車趕赴約定地點，並與涂世豪再次確認見面之詳細地點。稍後陳宏基、廖自強即在涂世豪位在臺中市○○區○○○街○○號住處樓下，以新臺幣（下同）1千元之價格，將甲基安非他命1包販賣並交付涂世豪，且向涂世豪收取現金1千元完成交易，嗣陳宏基、廖自強再將前開所收取之1千元交予馬超群。
㈡、馬超群與陳宏基（陳宏基此部分另經判處罪刑確定）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以馬超群所有門號0000000000號行動電話及陳宏基所有門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，陳宏基於100年11月16日下午4時55分57秒、晚間8時36分42秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與廖自強所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易甲基安非他命事宜後，陳宏基再於同日晚間8時41分34秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打馬超群所有門號0000000000號行動電話，與馬超群聯絡確認就其要交付予廖自強之甲基安非他命及要向馬超群拿取該甲基安非他命之地點，嗣陳宏基於同日晚間8時44分13秒、晚間8時53分36秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與廖自強所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡交易之時間、地點，並先向廖自強收取3500元，陳宏基再於同日晚間8時58分12秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打馬超群所有門號0000000000號行動電話聯絡，馬超群乃於電話中詢問陳宏基是否已告知廖自強價金，且表示陳宏基可以來拿甲基安非他命等語，嗣陳宏基將3500元交給馬超群及向馬超群拿取甲基安非他命後，於同日晚間9時12分13秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與廖自強所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，稍後在臺中市○○路逢甲商圈附近之7-11便利商店旁，將價格為3500元之甲基安非他命1包販賣並交付予廖自強，而完成交易。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。經查，本案證人廖自強、陳宏基及涂世豪於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形；復以證人廖自強、陳宏基於本院審理時已經傳喚到庭具結作證，就被告馬超群涉案部分行交互詰問，已透過詰問程序保障被告馬超群之對質詰問權。是證人廖自強、陳宏基及涂世豪於偵查中之證述均有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，除前述證據能力之判斷外，本判決所引用其餘各項被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告馬超群、陳宏基及渠等辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。
三、另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方就被告馬超群使用之0000000000號行動電話及被告陳宏基使用之0000000000號行動電話所為之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署聲請本院以100年度聲監字第1536號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽，屬依法所為之監聽；又偵查犯罪機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告馬超群、陳宏基及渠等辯護人於本院審理時並未爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告馬超群及陳宏基並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開監聽譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告陳宏基部分（即100年11月11日與馬超群、廖自強共同販賣甲基安非他命給涂世豪之事實）：
訊據被告陳宏基對其上開於100年11月11日與馬超群、廖自強共同販賣甲基安非他命給涂世豪之犯罪事實坦承不諱，核與證人涂世豪、廖自強下列之證述及本院之判斷相符，復有以下之通訊監察譯文可資佐證：
㈠、證人涂世豪於前案偵查中結證稱：其電話門號為0000000000，100年11月11日凌晨0時9分25秒、15分30秒之通話係要購買甲基安非他命，有買到，因為其與他們不熟，故係他們和其聯絡，到了目的地之後就交錢交東西，電話中其係與廖自強聯絡。其均係向編號6之綽號「老仔」即「 馬哥 」（即同案被告馬超群）購買，在上開2通電話前，其就和馬超群聯絡好了，均係馬超群與其聯絡，馬超群電話常換，其沒有辦法主動和馬超群聯絡，在電話中其問馬超群那邊有沒有東西，說很累、其需要，這樣馬超群就會回答有沒有，前開2通電話之前，其與馬超群聯絡，馬超群說有、會和其聯絡，後來就是打電話之人即廖自強和其聯絡，廖自強有當場把甲基69安非他命交給其，該次約在其家樓下，買1千元，其有當場交1千元給廖自強。 嗣改 稱其知道係廖自強開車，廖自強及被告陳宏基在車上，其不知道係誰拿甲基安非他命給其，因為交錢交貨沒有停下來，也沒有低頭去看。買到甲基安非他命其有施用，確定是甲基安非他命等語（101年度偵字第9124號偵卷第113至115、203頁）；及於本院前案審理時證述：其於偵查中證稱100年11月11日凌晨0時9分25秒、15分30秒之通話係為了要向馬超群購買甲基安非他命，惟該兩通電話其係和誰通話，其現在不確定，其在偵查中證稱100年11月11日該次係廖自強將甲基安非他命交給其，交易地點係在其家樓下，交易金額係1千元所述實在，該1千元係其親手交給廖自強等語（本院101年度訴字第1448號卷二第180頁正反面）。
㈡、證人廖自強於前案偵查時陳稱：100年11月11日凌晨該次係其剛認識馬超群時，馬超群叫其幫忙載陳宏基去找一下人等語（101年度偵字第9124號偵卷第203頁）。
㈢、雖被告陳宏基於前案陳述時，與涂世豪就於上開時間係由何人交付甲基安非他命1包予涂世豪？固證述不同，惟依被告陳宏基所供述，廖自強與被告陳宏基當時係開車到涂世豪住處樓下，且廖自強、被告陳宏基均未下車，被告陳宏基係從汽車窗戶將甲基安非他命1包交予涂世豪，且向涂世豪收取1千元等情，參之證人涂世豪於偵查中證稱其知道係廖自強開車，廖自強、被告陳宏基在車上，惟其不知道係誰拿甲基安非他命給其，因當時交錢交貨沒有停下來，亦沒有低頭去看等語（101年度偵字第9124號偵卷第203頁）。可見，涂世豪一開始證稱係廖自強將甲基安非他命1包交付給其，其將1千元交給廖自強，故應係涂世豪未清楚分辨被告陳宏基及廖自強何人開車、何人交貨收錢之故。且被告陳宏基已自白係被告馬超群叫其送甲基安非他命時，廖自強在場，亦有聽聞其與被告馬超群之對話，且其有向廖自強說，載其去交付毒品及收錢回來等語，是勾稽被告陳宏基、證人廖自強、涂世豪之前開陳述，已足以認定證人涂世豪係先與被告馬超群以電話聯絡購買甲基安非他命事宜，被告馬超群將甲基安非他命1包交予廖自強及被告陳宏基送至約定之地點給涂世豪，且向涂世豪收取價金1千元之事實。
㈣、被告陳宏基上開共同販賣甲基安非他命之犯行，復有下列通訊監察譯文可資佐證：
①100年11月11日凌晨0時8分12秒許，被告馬超群以其持用
門號0000000000號行動電話，撥打被告陳宏基持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：「A（陳宏基）：
喂阿兄。B（被告馬超群）：你們現在到哪了。A：在河南路這。B：『人家在催了』。A：喔？B：『你跟他打一下』說：旁邊這人客好了，馬上過去。A：好。B：這樣『好拖時間』。A：好。」等語。
②被告陳宏基結束上開通話後，旋於同日凌晨0時9分25秒、
凌晨0時15分30秒許，以其上開門號行動電話撥打涂世豪持用門號0000000000號行動電話：「B（涂世豪）：喂。A（陳宏基）：你是阿兄朋友。B：嗯。A：你是馬哥的朋友喔。B：對。A：『不好意思拖到你時間』，我們現在在趕了，要溜過去了。B：你們現在在哪？A：在河南路和市○路。B：喔來到這要多久。A：我們開車我們開車，盡量趕過去了。B：好。A：我們到了打給你，『不好意思』。B：不會。」、「B（涂世豪）喂。A（陳宏基）：你靠近哪。B：我告訴你在理想門口，理想貴族知道嗎。A：理想貴族我知道。B：對對。A：在理想貴族社區門口。B：對。A：到了在理想貴族社區門口相等。B：幾分鐘到，我現在外面7-11買東西。A：快到了，我們開一臺紅色的車。B：
好好」等語（101年度偵字第9124號偵卷第179、180頁）。
㈤、上開通訊監察譯文與被告陳宏基自白及證人涂世豪、廖自強等人之陳述相符。且查我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者應有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。是被告陳宏基上開販賣甲基安非他命之行為，有營利之意圖至明。被告 陳宏碁 之自白核與事實相符，事證明確，其此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定。
二、被告馬超群部分（即100年11月16日與陳宏基共同販賣甲基安非他命給廖自強之事實）：
訊據被告馬超群矢口否認有於100年11月16日與陳宏基共同販賣甲基安非他命給廖自強之犯行，辯稱：其忘記16日那天是陳宏基要向其借錢還是還錢給其，其沒有跟陳宏基提到交易毒品的事情，陳宏基有欠其錢，其間有金錢借貸關係，毒品部分都是其請陳宏基施用，沒有買賣關係，其沒有與陳宏基共同販賣甲基安非他命給廖自強云云。然查：
㈠、證人陳宏基業於警詢時證稱：「是綽號馬哥叫我先去跟 阿強 收錢，收完錢後由綽號馬哥交一包東西給我，叫我拿給阿強。」等語（警卷第95頁）；於本院前案審理時證稱：此次其係替被告馬超群送甲基安非他命給廖自強等語（見本院101年度訴字第1448號卷卷二第194頁）；及於本院審理時證稱：「（100年11月16日晚上，你交付給廖自強的甲基安非他命總共幾包？）1包。」、「（這包安非他命是怎麼來的？）這包安非他命是廖自強先拿3500元現金給我，我先把3500元現金轉交給馬超群，馬超群再將那包價值3500元的甲基安非他命給 廖志強 。」、「（究竟是廖自強先拿給你3500元，還是你一手交錢，一手交貨？）廖自強先拿3500元給我。」、「（不是如〈前案〉判決書所載的你拿給他一包，廖自強才交給你3500元？）不是。」、「（是廖自強先拿給你3500元，你拿去給馬超群，拿到甲基安非他命一包以後，再拿去交給廖自強？）是。」、「這次的那一包甲基安非他命份量大概是多少？）實際重量我不太清楚，只有知道那時候價值3500元。」、「（馬超群交給你以後，你是否有再分裝？）沒有。」、「（原封不動地交給廖自強？）是。」、「（你跟廖自強收3500元的地點在哪裡？）好像也是在文華路逢甲商圈附近的7-11。」、「（你拿了3500元以後，是去哪裡交給馬超群，並向他拿一包甲基安非他命？）也是拿到馬超群當時住在7-11附近的套房給他。」、「（馬超群那時候講的「甲4」意思為何〈指20時41分許之通話〉？）逢甲4樓。」、「（逢甲4樓的日租型套房？）也不算日租套房，那是月租的。」、「（就是逢甲商圈他們租的4樓一間套房，用代號叫做『甲4』？）對。」、「（你剛剛說拿3500元去跟馬超群拿了甲基安非他命一包再交給廖自強，你跟馬超群拿甲基安非他命的地點是否就在這個『甲4』的地方？）是。」、「（那天拿3500元去跟馬超群拿這包甲基安非他命，是剛剛提示給你的這通電話的通話前還是通話後？）我是先詢問馬超群在哪裡，我才會拿金額過去。」、「（所以是這通電話打完之後，才去拿的？）是。」、「（譯文中提到『阿強』是何意思？）就是廖自強。」、「（你的意思是跟馬超群講是廖自強要的？）是廖自強要的。」、「（甲基安非他命是廖自強要的，不是你本身要吸的？）不是我。」、「（馬超群當時知不知道你交付3500元，再跟他拿這包甲基安非他命是要拿去給綽號『阿強』的男子？）我有跟馬超群講過是要給阿強的。」、「（所以馬超群應該知道？）他們那時候應該是不認識，但我有跟馬超群說要拿給阿強的。」、「（你把甲基安非他命拿給廖自強時，有無告訴他這包甲基安非他命是從哪裡來？）有。」、「（你是怎麼講？）跟馬哥拿的。」、「（跟馬超群拿的？）對。」、「（另外有沒有講到底是誰賣給他？）那時候是我跟廖自強拿3500元而已，然後我再去跟馬超群拿3500元甲基安非他命，3500元交給馬超群，我才把甲基安非他命拿給廖自強。」、「（馬超群問：100年11月16日通話譯文內容是不是你要帶廖自強來向我借錢？我並沒有交甲基安非他命給你？）不是這樣子。」、「（審判長問：實際上是怎樣？）實際上就如我剛才所陳述的。」等語綦詳。且被告陳宏基雖曾向被告馬超群借過錢，但已經返還，並未積欠被告馬超群金錢等情，亦據陳宏基於本院審理時證述明確。
㈡、另證人廖自強亦於偵查中結證稱：100年11月16日下午4時55分57秒、晚間8時36分42秒、晚間8時44分13秒、晚間8時53分36秒許、晚間9時12分13秒之通話，均係其與陳宏基之通話，其打電話給陳宏基，請其幫忙購買甲基安非他命，陳宏基表示其要聯絡一下再打電話向其說，確定有就會向其收錢，去拿東西給其，100年11月16日晚間9時12分13秒之通話，係陳宏基向其確認東西在其手上，要其去哪裡。當天陳宏基向其表示有甲基安非他命後，在陳宏基家附近位在逢甲商圈文華路之7-11便利商店，陳宏基把甲基安非他命拿給其，其當下不知道甲基安非他命是從『馬哥』那邊來的，是後來才知道等語（101年度偵字第9124號偵卷第120頁）；復於本院審理時證稱：「我是請陳宏基幫我問問看誰有，然後請他幫我購買的。」、「（後來，這天是否有買到甲基安非他命？）有。」、「（是跟何人買的？）我不知道，我是請陳宏基幫我購買的，我不知道是跟誰買的。」、「（不知道跟何人買的？）對。」、「（你後來知道嗎〈按：知道陳宏基毒品來源〉？）後來才知道，後來是過了很久了。」、「（後來你怎麼會知道？）後來就他在講，我才知道。」、「（何人在講？）就我在跟陳宏基問說，他到底是去跟誰拿，然後他就說去跟他一個『阿兄』（台語）拿的。」、「（這個『阿兄』（台語）是哪一位？）那時候問陳宏基也不講，是到後面再問，他說是他的一個『阿兄』（台語）叫『 小馬 』的。」、「（是否在庭之被告馬超群？）是。」、「（所以這次的交易，陳宏基是跟你講說，他給你的？）沒有，這一次的交易，他跟誰拿，我不確定，是後面跟他問，是不是確定跟馬超群拿，這我也是不知道。」、「（後來陳宏基有跟你講是跟馬超群拿的？）對，這次交易是不是跟他拿的，我不知道，但是後來我再問陳宏基，陳宏基是說東西都是從他那邊來的。」、「（你買多少錢？）3500元。」、「（這次的交易是否一手交錢、一手交貨，還是先給錢，還是先給東西？）這次，我記得好像是先給錢。」、「（你先給陳宏基錢？）嗯。」、「（先給陳宏基3500元？）對。」、「（陳宏基身上當時有無東西？）當時，印象中應該是沒有，是後來才拿下來給我的。」、「（你3500元給陳宏基，他是去何處拿東西？）這我就真的不清楚了。」、「（你人沒有跟陳宏基在一起？）沒有，我是在附近等而已。」、「（你在附近等，陳宏基是有離開一陣子再回來？）對。」、「（陳宏基回來的時候，有無給你甲基安非他命？）有。」等語明確。
㈢、證人陳宏基、廖自強前開證述內容互核大致相符，且有下列通訊監察譯文及證人 陳鴻裕 之證詞可資佐證：
①證人陳宏基於100年11月16日下午4時55分57秒許，以其所
有門號0000000000號行動電話撥打證人廖自強所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容為：「……A（陳宏基）：你昨晚跟我說的，今天要嗎？B（廖自強）：沒有啦，沒有來找我，晚一點。A：就只有你本身而已嘛？B：
啥。A：就只有你本身要的嗎？B：對啊！A：現在要過去幫你拿嗎？B：不用，我忘記帶出來。A：幹你娘老師咧，沒關係你下班再來找我。……」等語。嗣證人陳宏基於同日晚間8時36分42秒許，以其所有門號0000000000號行動電話接聽證人廖自強所持用之門號0000000000號行動電話之通話內容為：「A（陳宏基）：喂。B（廖自強）：你在哪。A：我在我家阿。B：好。」等語。證人陳宏基於同日晚間8時41分34秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告馬超群所有門號0000000000號行動電話之通話內容為：「B（馬超群）：怎樣。A（陳宏基）：我朋友昨講的那個要來拿了，你人在哪裡？……B：甲四。A：甲四？花去了？跟那個一樣嗎厚？B：我怎知和啥一樣？要多少？A：沒有啦，我朋友 阿強拉 ，他是說你們現在地點在哪？是跟昨晚一樣嗎？B：就甲四而已，哪有昨昨天一樣？沒有了啦？不一樣了。……」等語。證人陳宏基復於同日晚間8時44分13秒、晚間8時53分36秒許，以其所有門號0000000000號行動電話接聽證人廖自強所持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：「A（陳宏基）：我在騎機車。B（廖自強）：我在外頭這個。A：啊。B：我在外頭大馬路旁這個。A：我知等我10秒鐘。」等語。證人陳宏基再於同日晚間8時58分12秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告馬超群所有門號0000000000號行動電話之通話內容為：「B（馬超群）：怎樣。A（陳宏基）：在樓下。B：你朋友不是說11點。A：沒有啦，現在，沒有說11點啊，現在過來，就是他要過來，我才打給你。
B：你錢跟他說了嗎？A：他在我旁邊啊。B：那你們先上來，我先叫弟婦弄，你先拿去。A：好啊好啊，我先上去。」等語。證人陳宏基又於同日晚間9時12分13秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打證人廖自強所持用門號0000000000號行動電話之通話內容為：「B（廖自強）：在哪。A（陳宏基）：我在我家7-11旁，我在我家7-11你到了喔？B：我在你家巷子口快點。A：你有沒有看到你旁的阿婆。B：快點。A：一個在散步～」等語，有監聽譯文在卷可稽（見101年度偵字第9124號偵卷第107、108頁）。核與證人陳宏基、廖自強證述交易甲基安非他命之過程大致相符，足堪佐證。況且證人陳宏基於100年11月1
6日晚間8時58分12秒許，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告馬超群所有門號0000000000號行動電話聯絡，證人陳宏基向馬超群表示：就是他（指廖自強）要過來，我才打給你」等語，被告馬超群則問證人陳宏基：「你錢跟他說了嗎？」等語之情，可見，證人陳宏基與被告馬超群係基於共同販賣甲基安非他命予證人廖自強之犯意。
②證人即承辦員警陳鴻裕於臺灣臺中地方法院審理時結證稱
：門號0000000000號及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文全部均係其製作的，門號0000000000號行動電話於100年11月16日晚間8時58分12秒許撥打門號0000000000號行動電話，從音檔上可以知悉係陳宏基撥給被告馬超群等語（見本院101年度訴字第1448號卷卷二第188、189頁）。
㈣、證人廖自強係先將3500元交付給陳宏基，由陳宏基將該3500元交給被告馬超群及向馬超群拿取1包甲基安非他命，再由陳宏基將該包甲基安非他命交給廖自強等情，業據證人陳宏基、廖自強證述屬實。雖證人廖自強於偵查中曾證稱：「（陳宏基把安非他命拿給你時有無其他人在場？）沒有。」、「（你有無當場把3500元交給陳宏基本人？）有。」等語，惟依上開文義前後觀之，是否即謂廖自強係在收取陳宏基交付甲基安非他命後當場交付3500元給陳宏基？並非無疑。況依前開通訊監察譯文所示，廖自強於11月16日晚上8時53分許與被告陳宏基電話聯絡時，廖自強已向陳宏基表明其「在外頭大馬路旁這個」，陳宏基則回以「我知，等我10秒鐘」等語，足見當時陳宏基與廖自強即已相約碰面，之後，陳宏基於同日晚上8時58分許，再以電話與被告馬超群聯絡及相約見面，再之後於同日晚上9時12分許，陳宏基再用電話與廖自強聯絡，並相約在陳宏基住處附近之「7-11便利商店」見面，則以上開過程觀之，與廖自強、陳宏基證稱：係由廖自強先交付3500元給陳宏基，陳宏基再前去向被告馬超群拿取甲基安非他命給廖自強等情，應係屬實。
㈤、綜上所述，被告陳宏基並非係單純居於買受人之地位，為廖自強向馬超群購買甲基安非他命；且亦非係自行向馬超群購買甲基安非他命後，再將之販賣給廖自強。且查我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者應有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。是被告馬超群上開販賣甲基安非他命之行為，有營利之意圖至明。基此，此部分被告陳宏基與有犯意聯絡之馬超群共同販賣甲基安非他命予證人廖自強之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告馬超群、陳宏基所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官就被告馬超群部分僅起訴如事實欄一、㈡部分即於100年11月16日共同販賣甲基安非他命予廖自強之事實，是起訴書證據所犯法條欄二所載「被告馬超群就犯罪事實欄（一）（二）之罪，行為互異，請分論併罰」云云（起訴書第8頁），顯係誤載，併此敘明。
㈡、被告陳宏基就事實欄一、㈠所載販賣甲基安非他命之犯行，與馬超群、廖自強間有犯意聯絡及行為分擔；另被告馬超群就事實欄一、㈡所載販賣甲基安非他命之犯行，與陳宏基間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、查被告馬超群曾於95年間因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於96年5月21日縮刑期滿執行完畢；復於96年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑3月，減為1月15日確定，於96年9月26日以易科罰金執行完畢；被告陳宏基曾於98年間因公共危險案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於99年3月19日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳宏基對於所涉販賣第二級毒品犯行，業於偵查中及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；並先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕其刑。
㈤、復刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；本案被告陳宏基前開販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑僅為3年6月以上有期徒刑，尚難謂有何情輕法重之情形，倘再依刑法第59條規定予以酌減其刑，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告陳宏基本案所犯，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至被告陳宏基之辯護人為其辯護稱：被告同期間所為販賣第二級毒品犯行，經由檢察官分別起訴，可能造成分別判決經定執行刑之刑度較諸同一件判決所定之執行刑為重之不公平現象，故請依刑法第59條之規定予以酌減其刑等語。惟按數罪併罰，有二裁判以上，其定執行刑乃判決確定後之法官裁量權行使，自應由嗣後受理定執行刑案件之法官依外部性界限及內部性界限為妥適之裁定。非於本案即預設日後法院所定執行刑即當然為重，進而執此而認本案有情輕法重之情形。是被告陳宏基之辯護人上開所陳，尚為本院所不採，併此敘明。
㈥、爰分別審酌被告二人均明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將甲基安非他命分別販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。被告馬超群、陳宏基本案販賣甲基安非他命之次數各僅1次，金額各為3500元、1000元，被告馬超群係居於主要之犯罪地位，被告陳宏基則取於次要與從屬之犯罪地位。又被告馬超群犯後否認全部犯行，難認有悔意；另被告陳宏基犯後坦承犯行，且具悔意，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦、被告馬超群共同販賣第二級毒品之所得3500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與陳宏基連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳宏基之財產連帶抵償之。另被告陳宏基共同販賣第二級毒品之所得1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與馬超群、廖自強連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馬超群、廖自強之財產連帶抵償之。又扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告陳宏基所有，業據被告陳宏基供承在卷，且係用以為本案共同販賣第二級毒品所使用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告馬超群之前開犯行及於被告陳宏基前開犯行之主刑項下，分別宣告連帶沒收。另未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告馬超群所有，業據被告馬超群供承在卷，且係被告馬超群與分別陳宏基、廖自強共同犯前開犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告馬超群之前開犯行及於被告陳宏基前開犯行之主刑項下，分別宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕到庭執行職務。
中華民國103年10月27日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官楊珮瑛法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉華中華民國103年10月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。