裁判字號：臺灣雲林地方法院109年易字第563號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度易字第563號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告洪文通上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2668號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文洪文通共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元，及依檢察官指示接受法治教育參場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾貳萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、洪文通係址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○○○號1樓「巨祥電子遊戲場」之負責人，並僱用 洪麗雯 、 吳麗君 、 張翠萍 、 林曉霜 、 吳怡寧 （均另經檢察官為緩起訴處分）擔任開分員。其等均明知經營電子遊戲場不得賭博財物，竟基於意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國107年12月20日起至109年3月26日為警查緝之日止，在上開遊戲場內利用所擺設「王牌七星」等52台（含IC板52片）賭博電玩機台，供不特定之多數賭客在該店內賭博財物。洪文通所經營上開賭博電玩店之賭博方法，係依各機台不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付不等賭金予開分員，開分員則開同額之積分與賭客，賭客則依各賭博電玩機台不同之玩法下注，若押中可贏得倍數不等之積分，若未押中則賭金歸洪文通所有，洗分時則由開分員兌換與積分相同或依積分比例計算之現金與賭客。
二、嗣經警於109年3月26日上午7時50分許，持本院核發之搜索票至上開電子遊戲場執行搜索，當場扣得如附表所示之物，復並通知賭客 許錦文 、 張正宗 、 林金賢 、 林金木 、 林勝鴻 （均另經檢察官為職權不起訴處分）到場說明，始查獲上情。
三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局偵查後起訴。
理由
一、被告洪文通所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有下列證據資料可以佐證：
㈠證人許錦文於警詢、偵訊時之證述（他卷第25至36頁、第39至41頁）。
㈡證人張正宗於警詢、偵訊時之證述暨指認照片（他卷第49至59頁、第71至75頁）。
㈢證人林金賢於警詢、偵訊時之證述（他卷第79至93頁）。
㈣證人林金木於警詢、偵訊時之證述（他卷第97至111頁）。
㈤證人林勝鴻於警詢、偵訊時之證述（他卷第117至129頁；警卷第76至81頁）。
㈥證人即共犯洪麗雯於警詢、偵訊時之證述（他卷第135至14
7頁、第220至223頁）。㈦證人即共犯吳麗君於警詢、偵訊時之證述（他卷第149至16
3頁、第220至223頁）。㈧證人張翠萍於警詢、偵訊時之證述（他卷第167至181頁、第220至223頁）。
㈨證人林曉霜於警詢、偵訊時之證述（他卷第183至至197頁、第220至223頁）。
㈩證人吳怡寧於警詢、偵訊時之證述（他卷第199至213頁、第220至223頁）。
本院109年聲搜字162號搜索票（警卷第82頁）。
巨祥電子遊戲場現場手繪平面圖（警卷第83頁）。
雲林縣警察局109年3月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（含附件）（警卷第84至90頁）。
查扣賭博性電動玩具暫存保管條（警卷第93頁）、雲林地檢
署109年度保字第1084號扣押物品清單暨贓證物款收據（偵卷第92-7頁、92-8頁）。
雲林縣政府107年12月20日電子遊戲場業營業級別證影本（警卷第95頁）。
雲林縣警察局臺西分局現場搜索蒐證照片（警卷第96至112頁）。
扣案如附表所示之物。
綜上，足認被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行已可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，並非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內，且電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是若以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。查被告為「巨祥電子遊戲場」之負責人，而現場扣得如附表編號至所示之52台機台（含附表編號所示之52片IC版），可見被告投入相當成本，又被告聘用共犯洪麗雯、吳麗君、張翠萍、林曉霜、吳怡寧等開分員顧店並給予不特定熟客「兌換現金」，無非是為了增加營收（參警卷第13頁反面、第14頁被告所述），被告所為應係意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭博無誤。核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博、意圖營利提供賭博場所及刑法第266條第1項前段之公然賭博罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告自107年12月20日起至109年
3月26日為警查獲止，在「巨祥電子遊戲場」內聚集不特定人賭博，且利用店內之電子遊戲機台與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機台下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告上述舉動，應評價為「集合犯」之一行為，應僅成立一罪。
㈢被告以一行為觸犯上述3罪名，成立想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告與開分員洪麗雯、吳麗君、張翠萍、林曉霜、吳怡寧間
，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤爰審酌被告曾於98年間，因賭博案件經檢察官為緩起訴處分
確定（緩起訴期間自98年8月27日起至99年8月26日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟又擔任上開擺放遊戲機台供賭客把玩賭博之電子遊戲場負責人，所為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，實在不可取，並考量被告在本案扮演負責人之主要角色地位，犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨被告自陳目前在菜市場賣東西維生，月收入約新臺幣（下同）1、2萬元，但生意不穩定，為國中肄業之教育程度，離婚，之前需要照顧年邁的母親（由被告與哥哥一起分擔外勞費用，母親、哥哥已先後過世），育有2名成年子女之家庭狀況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述
，有前揭被告前案紀錄表在卷可按，衡酌被告前次為賭博（經檢察官為緩起訴處分）犯行，距離本案已超過10年，應係因一時思慮不周而犯罪，犯後始終坦承犯行，應有悔悟之意，經此罪刑宣告後，應知警愓，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。另為使被告能夠確實記取教訓，並重建被告正確之法治觀念，經斟酌被告之犯罪情節、被告之意見及其他各情，爰依刑法第74條第2項第4、8款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付40萬元，及應依執行檢察官之命令，接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束。又被告應注意刑法第75條之1第1項第4款之規定，如未依確定判決履行義務，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於
犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項亦有明文。擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始其賭博行為，某甲既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之「吃角子老虎」均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號法律座談會意見參照）。查扣案如附表編號１、２所示之現金，均在櫃台查獲，有雲林縣警察局109年3月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（含附件）（警卷第84至90頁）附卷可憑，應屬在兌換籌碼處之財物，又編號至、所示之電子遊戲機台52台及IC板52片，係於「巨祥電子遊戲場」營業時當場為警查獲，應為當場賭博之器具，一句前揭說明，爰均依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，就被告宣告沒收。
㈡扣案如附表編號３至、至所示之物，均係在「巨祥電
子遊戲場」內查扣之物，且被告坦承均屬其所有，供其經營該電子遊戲場所用之物（本院卷第55頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同。刑法第38條之2第1、2項定有明文。司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第
3項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。依據上開說明可知，犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，認定顯有困難時，得以估算方式計算，並為避免過苛或維持受宣告人生活條件之必要，得予以酌減。⒉被告於警詢時供稱：為本案犯行期間，扣除營業成本，每月
大約淨賺3萬元等語（警卷第12頁反面），而被告本案犯罪期間為「107年12月20日起至109年3月26日」，考量這段時間被告需要分擔母親之外勞費用（108年8月母親過世前），而有一定生活負擔，未避免過苛，爰依刑法第38條之2第1、2項之規定及有疑唯有利被告認定原則，估算並酌減被告之犯罪所得為42萬元〈計算式：30,000元（淨利）14個月（以上開犯罪期間有整月的部分為準，即108年1月至
109年2月共計14個月）＝420,000元〉，並依刑法第38條之1第1項、第3項，宣告沒收其犯罪所得42萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。
中華民國109年12月16日
刑事第六庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林家莉中華民國109年12月17日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼─────────────────┤│１│新臺幣│2,500元│共計312,910元（參偵卷第92-8頁雲林│├──┼─────────┼────┤地檢署贓證物款收據1紙）││２│新臺幣│310,410│││││元││├──┼─────────┼────┼─────────────────┤│３│相機（含IC卡）│1台││├──┼─────────┼────┤││４│積分卡│24張││├──┼─────────┼────┤││５│鑰匙│5支││├──┼─────────┼────┤││６│電話簿│1本││├──┼─────────┼────┤││７│員工輪值表│2本││├──┼─────────┼────┤││８│B班報表│1批││├──┼─────────┼────┤││９│C班報表│1批││├──┼─────────┼────┤│││積分卡│1批││├──┼─────────┼────┤│││開分鑰匙│6支││├──┼─────────┼────┤│││會員名冊│2本││├──┼─────────┼────┤│││打卡鐘│1台││├──┼─────────┼────┤│││員工上班卡│2張││├──┼─────────┼────┼─────────────────┤││機台（王牌七星）│5台│現由正大起重工程行保管中（參警卷第│├──┼─────────┼────┤93頁查扣賭博性電動玩具暫存保管條1│││機台（多福多財）│4台│張）│├──┼─────────┼────┤│││機台（戰國之立）│1台││├──┼─────────┼────┤│││機台（押忍番長）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（北斗神拳）│7台││├──┼─────────┼────┤│││機台（賓果777）│5台││├──┼─────────┼────┤│││機台（超悟空）│6台││├──┼─────────┼────┤│││機台（ 吉宗 ）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（HUGA）│6台││├──┼─────────┼────┤│││機台（水滸傳）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（捕魚機）│1台││├──┼─────────┼────┤│││機台（小代將軍）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（世界之裔）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（彈珠大王）│4台││├──┼─────────┼────┤│││機台（MAMMAMIA）│2台││├──┼─────────┼────┤│││機台（水滸天下）│1台││├──┼─────────┼────┼─────────────────┤││電腦主機│1台││├──┼─────────┼────┤│││電腦螢幕│1台││├──┼─────────┼────┤│││監視器鏡頭│4支││├──┼─────────┼────┤│││遊戲台IC板│52塊││└──┴─────────┴────┴─────────────────┘