臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2796號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2796號刑事判決

裁判日期：民國110年02月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2796號上訴人即被告 蔡典成 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1406號中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第7445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蔡典成緩刑伍年。並應向指定之政府機關、政府機構、行政法
人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育拾場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、蔡典成明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國109年2月13日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路自強夜市之空地旁，拾獲改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個，下稱本件手槍），即非法持有之。嗣於109年2月25日凌晨0時55分許，蔡典成駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載葉○○、葉○○（無證據證明有共同持有之犯意），在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前，因形跡可疑，為巡邏員警攔查，因蔡典成主動告知而自首，乃查獲蔡典成所持有之本件手槍1支。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第55頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56頁至第58頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔡典成（下稱被告）於警詢、偵查及原審暨本院審理時坦承不諱（見中市警二分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第13頁至第15頁、第19頁至第25頁；臺中地檢署109年度偵字第7445號卷【下稱偵卷】第13頁至第15頁；臺灣臺中地方法院109年度訴字第1406號卷【下稱原審卷】第66頁、第100頁、第127頁；本院卷第59頁），核與證人葉○○、葉○○於警詢供述情節相符（見警卷第27頁至第33頁、第35頁至第39頁），並有員警偵辦刑案職務報告書、臺中市政府警察局第二分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及槍枝照片、微信對話紀錄截圖共18幀在卷可稽（見偵卷第9頁、第57頁至第67頁、第71頁至第89頁）及扣案之本件手槍1支可證。而被告持有之上開槍枝為可供擊發子彈使用之改造槍枝，亦有內政部警政署刑事警察局109年4月17日刑鑑字第1090026641號鑑定書1份可資為證（見臺中地檢署109年度核交字第830號卷【下稱核交卷】第7頁至第10頁）。是依上開證人等之證述、各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條分別規範：
---------------------------------------------------【第4條第1項第1款】「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
【第7條】「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
【第8條】「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第
1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
----------------------------------------------------於修正後則分別規範為：
【第4條第1項第1款】「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
【第7條】「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
【第8條】「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第
1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。
----------------------------------------------------參以立法理由指出：
依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，有可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號彈、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」，則依上揭定義，本案被告所持有之改造手槍為仿半自動手槍之「非制式槍枝」，屬現行同條例第4條第1項第1款所列之「槍砲」。若依此，則於修正前，被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金；依修正後法律則犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑度為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正後規定顯不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。
二、從而，核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪。
三、自首報繳減刑之適用㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯該條例之罪自
首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。而所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別（最高法院108年度台上字第1255號判決意旨參照）。
㈡經核，本案係因被告車輛違停路邊，為警盤查前被告旋即駕
車離去，警方遂憑其辦案經驗，認被告身上所攜帶之物品有違禁物，然依當時客觀情境，尚缺乏確切之根據而得合理懷疑被告即為前揭未經許可持有槍枝犯行之行為人，此觀之證人即員警 許芳 源於原審證述「我對被告搜身，摸到被告胸口有硬硬的」、「我剛開始想到是K盤，沒有想到是槍」等語（見原審卷第122頁），堪認行為人之可疑並非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，難謂已發覺被告犯罪，可認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪前，自首前揭犯行，並報繳其持有之上開槍枝，此外復查無其他證據足以證明被告除前揭報繳，經警方查扣之槍枝外，尚有其他槍彈未報繳，自堪認被告符合自首並報繳其所持有全部槍彈之減刑要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。然依被告因見員警而趁員警上前盤查前，駕車駛離現場，而非立即主動交出槍枝之犯罪情節，尚無免除其刑之適用，一併敘明。
四、無刑法第59條適用之說明按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院97年度台上字第4319號判決意旨參照）。依本件卷證資料所示，並無堪認被告持有上開改造槍枝，有何迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，且被告持有上開槍枝後，更將之攜帶出門，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全潛藏有高度危害，又原審業依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，被告於依法減刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無從再援引刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，審酌被告未經許可持有槍枝，甚而將之攜帶出門，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，所生危害不容輕忽，惟念及被告持有期間不長、數量尚微，未因此造成公眾或他人之現實惡害，且犯後始終坦承犯行，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、擔任清潔員之工作，勉持之家庭經濟狀況（見原審卷第130頁被告109年10月6日審判程序筆錄）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
二、沒收部分認為扣案之改造手槍1支（含彈匣1個），經鑑驗具有殺傷力，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定予以沒收。至於扣案之IPHONE手機1支，雖為被告所有，然與被告本案犯行無關，且非違禁物，自無從宣告沒收。
三、經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑暨沒收之考量亦稱妥適。被告仍上訴主張希望能從輕量刑，然業經說明指駁如前述，其就此部分再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第33頁），係初犯，因一時短於思慮致罹刑典，固有不是，然犯後坦承犯行，態度尚可，案發時甫滿20歲，年紀尚輕，本院開庭時另提出其母親 盧束美 第四、五節腰椎滑脫症之診斷證明書（見本院卷第65頁），表示母親需要其照顧；另提出員工在職證明書（見本院卷第63頁），欲證明其目前工作認真上進，本院考量被告經此本案偵審教訓，暨輔以下述附負擔條件，應足以給予其一定警惕而無再犯之虞，同時亦給予其自新機會，故認原審所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新（復依被告本案情節及其犯後面對司法之態度，認以諭知5年之緩刑期間為適當）。又為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定之義務勞務時數（至於義務勞務之執行方法，核屬執行事項，應由檢察官執行），及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官謝謂誠庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。┼如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國110年2月2日