臺灣桃園地方法院108年度審智簡字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審智簡字第4號刑事判決

裁判日期：民國108年09月10日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決108年度審智簡字第4號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊梅選任辯護人林宗竭律師
蔡頤奕律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第32346號），本院受理後（108年度審智訴字第1號），經被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰經合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主文楊梅明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月。緩刑參年，並應依如附表三所示之方式向如附表所示之人支付損害賠償。
扣案如附表二「備註」欄所示之「威而鋼」共玖拾參錠（含外包裝瓶身參瓶及藥品說明書參份）、「犀利士」共柒拾陸錠（含外標裝盒拾玖盒及藥品使用說明書拾玖份）均沒收。
事實
一、楊梅係址設桃園市○○區○○路○○○號「情趣店」之負責人，明知「VIAGRA」（中文名稱：威而鋼，下稱威而鋼）、「CIALIS」（中文名稱：犀利士，下稱犀利士）分別係美商 輝瑞產 品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠（下稱禮來藥廠）生產銷售之藥品，而如附表一「商標名稱」欄所示之商標則分別係由輝瑞公司、禮來藥廠享有商標權之商標圖樣，並經指定使用於如附表一「商品或服務名稱」欄所示之商品，現均仍在商標專用期間內，且明知其於民國106年12月後某不詳時間，向姓名年籍不詳、綽號「小張藥」、「德利情趣謝」、「藥用先生」、「台中藥」等成年男子，以「威而鋼」每瓶（塑膠瓶裝，內含30錠）新臺幣（下同）1,
500元、「犀利士」每盒（內含4錠）300元所購得之「威而鋼」、「犀利士」藥品一批，並非輝瑞公司、禮來藥廠原廠製造，而係未經核准擅自製造之偽藥，且係未得輝瑞公司、禮來藥廠之同意或授權，而於①藥錠本體上，使用如附表一編號2、3、5所示相同或近似之商標圖樣；於②各該外包裝瓶身或鋁箔片或盒裝上，使用如附表一編號1、4、6、7所示相同或近似商標圖樣之仿冒商標商品（起訴書漏載於「威而鋼」外包裝瓶身上使用近似如附表一編號1、4所示商標部分，應予補充）；又上開二種藥物（即「威而鋼」、「犀利士」）之藥品說明書（即仿單）為冒用輝瑞公司、禮來藥廠名義之偽造私文書，該「威而鋼」外包裝瓶身、「犀利士」鋁箔片及盒裝上復標示如上開②所述之商標圖樣以及批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等則均係偽造之準私文書，足以對外表示各該藥品分別係輝瑞公司、禮來藥廠所製造（起訴書漏載「威而鋼」仿單及外包裝瓶身與「犀利士」鋁箔片之部分應予補充）；竟意圖對外販售營利而以前揭價格販入後，未經商標權人同意，而基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱、仿單或標籤之藥物、行使偽造私文書及準私文書之犯意，自販入起以威而鋼偽藥每罐2,000元、每顆200元、犀利士偽藥一排（內含
2錠）300元之價格，在上址內出售予不特定人士，而行使上開仿冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱、商標名稱及圖樣等準私文書及偽造之藥品使用說明書，足以生損害於輝瑞公司及禮來藥廠。嗣經輝瑞公司委託之市場調查員 吳國治 分別於
106年12月14日晚間9時40分許、107年5月1日晚間9時24分許，至上址均以2,600元之代價向楊梅購得散裝偽藥「威而鋼」、「犀利士」各4錠後，移交輝瑞公司與禮來藥廠，嗣經輝瑞公司及禮來藥廠發現為偽藥提出告訴並將其所購得之偽藥移交警方查扣，復於107年9月6日下午1時42分許，為警在上址扣得散裝之偽藥「威而鋼」10錠、「犀利士」4錠；另又於楊梅位於桃園市○○區○○街○○號3樓住處扣得偽藥「威而鋼」3瓶（即90錠）、「犀利士」19盒（即76錠），始悉上情。
二、案經輝瑞公司及禮來藥廠訴由內政部警政署保安警察第七總隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴理由
一、上揭犯罪事實業經被告楊梅於本院準備程序中坦承不諱，核與輝瑞公司、禮來藥廠委任之市場調查員吳國治於警詢、告訴代理人 張順興 於警詢及本院準備程序時證述之情節相符，並有內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表2紙、桃園市政府衛生局藥政工作稽查紀錄表4紙、桃園市衛生局藥物/化妝品檢查抽驗紀錄表2紙、桃園市政府衛生局107年10月24日桃衛藥字第0000000061號函1紙、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書1紙、扣押物品照片21張、輝瑞大藥廠股份有限公司107年11月5日輝（一百零七）法字第107110501號函及附件外觀鑑定聲明書1份、台灣禮來股份有限公司107年11月6日北台禮字第19516號函及附件犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、行政院衛生署藥品許可證、中華民國商標註冊證1份、美商輝瑞產品公司、禮來大藥廠之刑事告訴暨搜索扣押聲請狀及所含書證1份、內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報請檢察官核示法律意見請示書1紙在卷可稽，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將偽藥、禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院78年度台上字第646號判決意旨參照）。次按藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第95條之適用。而於擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人註冊商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內販賣予他人而行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條處罰，關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號刑事判決意旨參照）。再按在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年度台上字第175號刑事判決意旨參照）。
（二）查於「威而鋼」藥錠本體上使用近似於如附表一編號1所示之商標，以及相同於如附表一編號2、3所示之商標，另於「犀利士」藥錠本體上使用相同於如附表編號5所示之商標，是此部分應論以商標法第97條之罪。於「威而鋼」、「犀利士」外包裝瓶身或鋁箔片或盒裝上有「Viagra」、「Cialis20mg」之冒用他人藥物名稱，以及使用相同或近似於如附表一編號1、4、6、7所示之商標，依照上開說明，此部分應論以特別法即藥事法第86條第2項之罪，而排除刑法第253條及商標法第95條之適用。於「威而鋼」外包裝瓶身、「犀利士」鋁箔片或盒裝上，有批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等標示，係用以表示該藥錠為輝瑞公司、禮來藥廠所生產，屬冒用之標籤及偽造之私文書、準私文書；於「威而鋼」、「犀利士」仿單上之文字標示，係用以表示該藥品製造商所為之藥品內容及用藥說明，屬偽造之私文書；揆諸上開說明，是此部分即應分別成立刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪。是核被告本件販賣偽藥「威而鋼」、「犀利士」之所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱、仿單及標籤之藥物罪、商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪及刑法第
216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私文書、準私文書罪。被告意圖販賣而持有上開仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自
106年12月間起至本件遭查獲時止，其持續販賣偽藥即侵害商標權商品及行使偽造私文書、準私文書之行為，主觀上係基於單一之犯意，於密切接近之時間及地點反覆多次為之，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。且被告係一行為同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。至公訴意旨漏未記載且漏未論及被告本件於「威而鋼」外包裝瓶身上使用近似如附表一編號1、4所示商標，暨於「犀利士」鋁箔片上有使用相同或近似如附表一編號6、7所示商標部分各該當商標法第97條之罪、藥事法第86條第2項之罪；於「威而鋼」外包裝瓶身、「犀利士」鋁箔片上有偽造該藥品批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等標示之準私文書及偽造「威而鋼」仿單部分各係該當行使偽造準私文書及私文書罪等節，因有採證照片可考【詳桃園地檢107年度偵字第32346號卷（下稱偵卷）第47至49頁、第58至63、第97至98頁】，且核與本件公訴意旨起訴被告就「威而鋼」、「犀利士」藥錠本體上有使用相同於如附表一編號2、3、5所示之商標、於「犀利士」盒裝上有偽造該藥品批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等標示之準私文書及偽造「犀利士」仿單部分之犯行，具有接續犯、想像競合犯等實質上一罪關係，是基於審判不可分原則，當為起訴效力所及，本院自可併予審理，附此敘明。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告罔顧智慧財產權之保護規範而為本件犯行，非但侵害各商標權人之權益，尚且破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且販賣上開偽藥，亦嚴重危害不特定消費者之身體健康，本應受相當之非難，不宜寬待，惟念被告終坦承犯行，態度尚佳，併考量被告侵害他人商標權之期間、販售偽藥之數量及獲利，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、素行及生活狀況、智識程度，且本件其已與告訴人輝瑞公司達成和解並已賠償告訴人禮來藥廠（詳本院108年度智訴字第1號卷第103頁、108年度審智簡字第4號卷告訴人輝瑞公司、禮來藥廠之108年5月27日刑事陳報狀）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，惟業已坦承犯行，知所錯誤，復與告訴人輝瑞公司達成和解並主動賠償告訴人禮來藥廠所受損失，信其經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，再參酌被告與告訴人輝瑞公司和解之內容，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應以附表三所示之給付方式，給付如附表三所示之損害賠償金額予告訴人輝瑞公司，以啟自新。另倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：
（一）扣案如附表二所示之偽藥「威而鋼」93錠、「犀利士」76錠（已扣除鑑驗用罄部分），均係屬仿冒商標之偽藥（此部分尚含「犀利士」藥錠外包裝之鋁箔片，該鋁箔片上同有仿冒之商標），而為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依商標法第98條規定，宣告沒收；至鑑驗用罄之藥品業已滅失，自無庸為沒收之諭知。又扣案如附表二所示「威而鋼」之外包裝瓶3瓶（含藥品說明書3份）與「犀利士」外包裝盒19盒（含藥品說明書19份），亦係仿冒商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，亦應一併依商標法第98條規定併予宣告沒收。
（二）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；又宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明文。被告警詢時供稱其販賣偽藥迄今約獲利1、2萬元，又販售予市場調查員吳國治部分所得共5,200元部分，性質雖均屬被告之犯罪所得，依法縱未扣案，亦應予以諭知沒收，惟被告既與告訴人輝瑞公司達成和解，且亦主動賠償告訴人禮來藥廠5萬元，業如前述，故倘本院就被告之上開犯罪所得再予沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予諭知沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第
3款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官林弘捷、盧奕勳到庭執行職務。
中華民國108年9月10日
刑事審查庭法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官邱汾芸中華民國108年9月11日附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣2千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：仿冒之商標┌─┬──────────┬──────┬──────────┬─────┬────────────┐│編│商標名稱│註冊號│商品或服務名稱│商標權人│專用期限（民國）││號││││││├─┼──────────┼──────┼──────────┼─────┼────────────┤│1│PFIZER│00000000│各種西藥及其他應屬本│美商輝瑞產│43年7月16日至113年7月15│││││類之一切商品│品公司│日│├─┼──────────┼──────┼──────────┤├────────────┤│2│PfizerOVAL│00000000│動物用藥劑及補劑││64年4月1日至113年7月15日││││││││├─┼──────────┼──────┼──────────┤├────────────┤│3│Sildenafil3DTablet│00000000│治療性機能障礙藥劑││95年2月16日至115年2月15│││（Blue）││││日│││【藍色菱形形狀藥錠】│││││├─┼──────────┼──────┼──────────┤├────────────┤│4│VIAGRA│00000000│西藥││86年8月16日至116年8月15│││││││日│├─┼──────────┼──────┼──────────┼─────┼────────────┤│5│C20tabletdesign│00000000│西藥│美商美國禮│94年7月1日至114年6月30日│││【特殊水滴形狀黃色藥│││來大藥廠││││錠】│││││├─┼──────────┼──────┼──────────┤├────────────┤│6│CIALIS犀利士│00000000│西藥││91年3月1日至110年6月15日││││││││├─┼──────────┼──────┼──────────┤├────────────┤│7│LILLY│00000000│西藥││43年10月12日至113年10月│││││││11日│└─┴──────────┴──────┴──────────┴─────┴────────────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬────────┬────────────┬───────────┬────────┐│編│偽藥名稱│數量│來源│函文與檢驗報告│檢驗結果│備註││號│││││││├─┼──────┼─────┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│1│Viagra100mg│3瓶（1瓶│被告楊梅住處查扣│桃園市政府衛生局107年10│1、藍色菱形膜衣錠，一│其中16錠檢驗用罄│││（威而鋼）│含30錠）││月24日桃衛藥字第00000000│面刻有「pfizer」凹│，剩餘共93錠（含│││├─────┼────────┤61號函、衛生福利部食品藥│下字樣，另一面刻有│外包裝瓶身3瓶及││││10錠│被告楊梅店面查扣│物管理署107年10月18日FDA│「VGR100」凹下字樣│藥品說明書3份）│││├─────┼────────┤研字第1070032529號函及附│；檢出Sildenafil西│沒收││││9錠│告發人提供給警方│件衛生福利部食品藥物管理│藥成分。││││││查扣│署107.10.18FDA研字第1070│2、原送驗檢體數量：60│││││││032529號檢驗報告書【桃園│錠，驗餘檢體數量：│││││││地檢107年度偵字第32346號│44錠。│││││││第33至35頁】│││├─┼──────┼─────┼────────┼────────────┼───────────┼────────┤│2│Cialis20mg│19盒（1盒│被告楊梅住處查扣│桃園市政府衛生局107年12│1、黃色水滴形膜衣錠，│其中12錠檢驗用罄│││（犀利士）│4錠）││月3日桃衛藥字第000000000│一面刻有「C20」凹下│，剩餘共76錠（含│││├─────┼────────┤6號函、衛生福利部食品藥│字樣；檢出Sildenafi│外包裝盒19盒及藥││││4錠│被告楊梅店面查扣│物管理署107年11月26日FDA│l西藥成分。│品說明書19份）沒│││├─────┼────────┤研字第1070032530號函及附│2、原送驗檢體數量：40│收││││8錠│告發人提供給警方│件衛生福利部食品藥物管理│錠，驗餘檢體數量：││││││查扣│署107.11.26FDA研字第1070│28錠。│││││││032530號檢驗報告書【本院││││││││卷第63至65頁】│││└─┴──────┴─────┴────────┴────────────┴───────────┴────────┘附表三：
┌───┬─────────────────────────────┐│姓名│給付方式│├───┼─────────────────────────────┤│楊梅│一、被告應給付美商輝瑞產品公司新臺幣貳拾伍萬元。│││二、給付方式為：│││被告應自民國108年6月起至112年7月止，於每月20日前給│││付新臺幣伍仟元，至全部清償完畢為止，如有一期逾期未付，│││視為全部到期。│└───┴─────────────────────────────┘