裁判字號：臺灣彰化地方法院104年家聲抗更(一)字第1號民事裁定
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：死亡宣告抗告更審
臺灣彰化地方法院民事裁定104年度家聲抗更(一)字第1號抗告人 洪岩雄 代理人 陳國華 律師上列抗告人因聲請死亡宣告事件，抗告人對於本院民國102年12月26日102年度亡字第64號第一審裁定提起抗告，本院合議庭於104年6月16日以103年度家聲抗字第6號裁定駁回抗告，抗告人不服提起再抗告後，經最高法院於104年10月16日以104年度台簡抗字第184號將原裁定廢棄發回本院，本院合議庭更為裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回原審更為裁定。
抗告程序費用及發回前再抗告程序費用均由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人為關係人 洪欽 淮之子， 洪欽淮 前隨親人至中國廈門地區，其後即與抗告人少有連絡，迄至96年3月，洪欽淮病逝於廈門，並依中國法律火化後接回安奉。惟因抗告人不諳法律，且洪欽淮亡故時，其台胞證業已過期，故當時無法取得當地政府所出具之正式死亡證明文件，致抗告人無法在國內戶政機關辦理登記。抗告人雖於96年3月獲悉洪欽淮死亡，然欠缺洪欽淮之死亡證明，陷於生死不明之時，迄今亦已有9年，爰依民法第8條規定聲請為洪欽淮死亡宣告之裁定等語。
二、原裁定意旨略以：抗告人具狀時已指明洪欽淮於96年3月間死亡，自非生死不明之狀態，亦無由本院以裁定宣告死亡之可能，從而本件聲請與家事事件法第156條第1項規定相悖，應予駁回。
三、抗告人抗告意旨略以：
（一）原裁定駁回抗告人聲請宣告洪欽淮死亡之聲請，理由係以死亡宣告乃欲終結陷於生死不明之狀態，而抗告人於具狀時既已表明其父洪欽淮已於96年死亡，故認為無宣告洪欽淮死亡之餘地，為其論據。惟本件事實係因：抗告人洪岩雄為洪欽淮之子，洪欽淮於89年6月20日隨親人離開台灣至中國廈門地區，其後即與抗告人及家人少有連絡，迄至96年3月，抗告人驚聞父親病逝於中國廈門市，抗告人往中國時，抗告人父親遺體即已火化，而由抗告人接回國內安奉。惟抗告人及家人不僅因不諳法律，而未取得當地政府所出具之正式死亡證明文件，甚至抗告人及家人均未見及父親遺容。迨抗告人回國後，始發現無法在國內戶政單位辦理除戶登記，一直延宕至今。
（二）其次，原裁定在法律論理上固非全然無據，惟就法律實務上而言，乃至事實層面上而言，仍有下列疏漏之處：
1.首就事實層面而言，抗告人固據友人告知父親死亡乙情而趕赴中國，但抗告人及家人卻未曾見及父親最後一面，僅見及已經火化之骨灰，故抗告人及家人當時在情感上固未曾質疑，然所謂生見人、死見屍，抗告人及家人既均未曾親見洪欽淮之遺體，在法言法，從客觀事證上而言，對抗告人、抗告人之兄弟姊妹乃至所有相關之親友與利害關係人間，洪欽准是否死亡，均止於口耳相傳卻無任何實證之主觀認知，事實上洪欽准是否確已死亡，無人能確切地回答，故就法律事實層面而言，能否認為抗告人父親洪欽淮確已死亡，非無疑義。
2.次就法律上而言，為維護戶政登記之正確性並避免有刑事犯罪之虞，我國在死亡之認定上，至為嚴謹，除因病死亡由醫生或衛生機關開立死亡證明書外，應報由檢察官督同法醫相驗並開立證明始可。同時，在戶籍之除戶登記部分，依戶政機關登記之規定，辦理死亡登記時，須繳附：死亡診斷證明書，或法醫死亡相驗證明書（均須正本）；倘於大陸地區死亡者，應提憑大陸地區開具之死亡證明書（須載明死者的出生年月日和生前住所地及死亡原因）在大陸地區辦理公證後，再持公證書經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證，否則即無法辦理死亡之除戶登記。故於法律上而言，本件抗告人父親洪欽淮疑於大陸地區死亡，因無相關證明及證件，在法律上亦無從向戶政機關辦理登記，故於法律上，亦難確認已經死亡，至少在戶籍登記上，無法辦理除戶，長此以往，若干年後，未來洪欽淮恐將成為戶政登記上之百歲、甚至千歲人瑞，相關之繼承與被繼承之問題，亦將久懸不決而影響法律之安定。
3.再就現況而言，洪欽淮在赴中國之前，其名下有車輛由他人使用，就此，抗告人原不清楚，詎該人數年來欠繳牌照稅，致彰化縣地方稅務局向抗告人要求代繳，抗告人始知此事。然因在法律上，抗告人父親仍然生存，抗告人不僅無法追查使用之人，亦無法代以父親名下之財產代為處理，而經多次與稅務單位協商後，彰化縣地方稅務局亦同意於辦妥洪欽淮之死亡登記前，不對抗告人執行，轉而自行對洪欽淮所留財產執行。由是，可見本件又回到如何辦理死亡登記之原點，基此，由法院宣告死亡，確為解決相關糾葛之方式，要無疑義。
4.按，「失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。」民法第8條第1項、第2項定有明文。究其法之本旨，確在解決法律上，無法認定生死之情事，核與本件情形相符，自得聲請宣告死亡，原裁定駁回抗告人之聲請，容有未洽。
（三）抗告人持原審裁定向彰化縣二林鎮戶政事務所再次申請除戶登記，惟，雖有法院認定洪欽淮人已死亡之事實，然原審裁定並非官方認證之死亡證明書，彰化縣二林鎮戶政事務所仍拒絕抗告人之申請，此有彰化縣二林鎮戶政事務所一次告知單可稽。其次，彰化縣二林鎮戶政事務所要求抗告人提出經海基會驗證之火化證明。查，依海基會辦理兩岸文書查驗證作業規定，申請驗證需先提出大陸地區公證人簽發之公證書正本，然抗告人除火化證外，並無大陸地區官方所開立之死亡證明或其他可證明洪欽淮死亡之文件，抗告人實無法憑七年前之火化證明即取得火化證明公證書，職是，因抗告人不能取得大陸地區之火化證公證書，則抗告人無法取得海基會之認證，洪欽淮亦無法辦理除戶，如是將造成洪欽淮於法律上存活，事實上已死亡之矛盾現象。末以，依洪欽淮之親屬系統表，經抗告人之徵詢後，其他法律上利害關係人亦同意抗告人向法院聲請宣告洪欽淮死亡，此有 洪世輝 、 洪蕙芬 之同意書可稽，職是，懇請法院衡量法益、考量法安定性，勉予同意宣告洪欽淮死亡。
（四）抗告人於103年6月13日向海基會申請火化證之驗證，以作為除戶登記之用，然依海基會於6月20日以 海森 (法)字第1030031860號函回函：「大陸地區所出具之證明等資料，如欲持往我方使用，請先持該證明向當地涉台公證處辦理公證書，由該公證處將公證書副本經由該省公證協會依上述協議（兩岸公證書使用查證協議）交寄本會，以供核驗。」等情，是依兩岸公證書使用查證協議，海基會僅受理公證書之驗證，並無法對於火化證進行驗證。抗告人除火化證外並無大陸地區官方所開立之死亡證明或其他可證明洪欽淮死亡之文件，抗告人實無法憑七年前之火化證明即取得大陸地區之官方火化證明公證書，又未經海基會驗證之火化證亦不為彰化縣二林鎮戶政事務所所承認，是抗告人無法為父親辦理除戶，延宕至今業已七年有餘，抗告人實無所適從。
（五）抗告人於103年10月15日備齊所有申請公證書之資料，寄送至廈門市○○路○號天鷺大廈五樓之廈門市公證處總部，而廈門市公證處總部亦於103年10月21日收受抗告人之申請文書，然抗告人自申請時迄今，已逾6個月有餘，抗告人至今均未收受任何廈門市公證處總部所發送之通知或公文，苟廈門市公證處總部確有通過抗告人之申請而核發家父之火化證明書，實難想像逾6個月之期間，抗告人均無收受任何通知、公文。按「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為二個月。」行政程序法第51條定有明文。然廈門市公證處總部於收受抗告人之申請文書後，如不予受理抗告人之申請，是否會以公文方式答覆抗告人，抗告人實不得而知，且抗告人並未收到任何火化證相關文書已如前述，是就法院所詢之部分，抗告人固經六個月未取得大陸地區公證單位不予公證之確答，惟廈門市公證處總部顯已逾通常行政程序之處理期間，與我國行政程序法第51條之規定未符。
（六）抗告人與大陸親屬關係不是很好，抗告人子女考量這個原因不讓抗告人到大陸去辦理相關事宜；抗告人並未親眼看到父親死亡事實，當初是經由其他家屬通知後才知道。抗告人除火化證影本外，並無大陸地區官方所開立之死亡證明或其它可資證明抗告人父親死亡之文件。
四、按民法第八條規定所稱失蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態。至「生死不明」並非絕對而係相對的狀態，僅須聲請人、利害關係人及法院不知其行蹤，即為失蹤。經查：抗告人主張洪欽淮係於89年（狀內誤載為99年）6月20日離境臺灣，原與親人居住於廈門市開元區萬壽北社區，於96年3月22日去世，同年月24日火化，同年月26日將台胞證繳回廈門公安局等情，固提出相符之內政部入出國及移民署入出國日期證明書、廈門市公安局出入境管理處證件收存收據、廈門市開元區萬壽北社區居委會證明、福建省民政廳監制廈門市殯儀服務中心核給之火化證為證。
惟經本院依職權請法務部轉請陸方協助於大陸地區調查取證結果，陸方亦僅回覆由福建省厦門市中級人民法院出具之「情況說明」、廈門市殯儀服務中心之存根聯及死亡火化登記表影本，有法務部105年6月27日法外決字第10506519480號函暨上述文件可稽。而該等文件既皆為影本，其真正性即難印證，故抗告人爭執據此事實上仍不得證明洪欽淮確已死亡等情，即非無稽。而就抗告人、利害關係及法院而言，既無確切證據得以證明洪欽淮已死亡，則就其是否已陷於生死不明之狀態，而得依死亡宣告制度宣告其死亡，即仍有依職權調查相關事證之必要。原裁定僅憑火化證明等文件影本，即逕為相反之認定，實有未盡職權調查證據查明事實之違法甚明。
五、從而，原裁定就洪欽淮是否陷於生死不明之狀態之情事，既未依職權調查證據查明事實，即遽為洪欽淮非屬生死不明狀態之認定，其認事用法已有違誤，難以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰將原裁定予以廢棄，並為保障抗告人之審級利益，發回原審更為適法之裁定。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依家事事件法第97條、第154條第3項、非訟事件法第46條，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國105年9月14日
家事法庭審判長法官王美惠
法官黃如慧法官邱鼎文以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達之翌日起10日內，委任律師為代理人，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中華民國105年9月14日
書記官許原嘉