裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第791號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第791號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓現另案於臺灣高雄第二監獄執行指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1351號中華民國97年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年2月1日11時許（起訴書誤載為96年2月1時許），攜帶客觀上可致人於死、傷之斜口鉗1把及破壞剪2把等兇器，擅自從室內樓梯侵入高雄市○○區○○街○○巷○○號「果貿社區」第3棟2梯之頂樓，再持上開兇器將該處之避雷針、電纜線剪下而竊取之（毀損部分未據告訴），當其正在水塔上拾取已剪下之避雷針、電纜線之際，為該處住戶發現，該社區水電維護員甲○○及社區義工丙○○遂前來察看，詎被告竟意圖防護贓物與脫免逮捕，見丙○○上前逮捕，反而隨手拾起地上之磚塊毆打甲○○及丙○○，同時對孔、馬2人表示「我要給你們死﹗」，並趁隙循原路逃逸。而甲○○因頭戴安全帽，僅於追趕過程中擦傷小腿，丙○○則因防護得宜而僅有小指擦傷破皮（傷害部分均未據告訴）。嗣因甲○○於被告與丙○○扭打之際拍下被告之照片，始報警循線查獲，因認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，並有同法第
321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第
1項之加重強盜罪嫌論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
三、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告在偵查中，雖係經檢察官告知「如果再做無謂的抗辯，將以犯罪後態度惡劣求處重刑」之後始為認罪之自白，惟檢察官乃係告知被告其偵查之權限，尚難認係以脅迫或不正當方法取得被告之自白。是被告於偵查中之自白應係出於自由意志之任意性陳述，自具證據能力。
㈡本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無任何證據顯示有人情施壓或其他外力介入干擾情事，亦無違法不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應得為證據。
四、公訴人認被告乙○○涉犯上開加重強盜犯行，無非係以被告於偵訊時之自白、證人甲○○、丙○○於警詢之指述、證人甲○○在檢察官偵訊中之證述；附卷之現場及證人傷勢照片、驗傷單，扣案之斜口鉗1把、破壞剪2把、鑰匙1串、工具袋1只、拖鞋1雙等為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何加重強盜之犯行，辯稱：上揭時地行竊之人並非伊，而是另一容貌與伊十分相像之人等語。經查：
㈠96年2月1日11時許，位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之
果貿社區第3棟2梯頂樓，遭竊賊侵入，該竊賊持斜口鉗1把及破壞剪2把將該處之避雷針、電纜線剪下，於拾取已剪下之避雷針、電纜線之際，為甲○○、丙○○發現，丙○○向前與竊賊發生拉扯，而甲○○則趁竊賊與丙○○扭打之際拍下照片，嗣竊賊趁隙逃逸，而於現場遺留拖鞋1雙、鑰匙
1串、工具袋1只、斜口鉗1把及破壞剪2把等情，業據證人甲○○、丙○○於偵訊時及原審審理時證述明確，並有現場照片8張、驗傷單在卷可稽，此部分事實固堪以認定。
㈡雖證人甲○○於原審審理時具結證稱：伊有拍下竊賊與丙○
○拉扯的照片，伊看過照片很多次，伊可以確定被告即係於上揭時、地行竊及與丙○○發生拉扯之人等語；證人丙○○於原審審理時具結證稱：伊有與竊賊發生拉扯，也有跟他講話，因此伊可以確定被告即係於上揭時、地行竊及與伊拉扯之人等語。然查：
⒈依警卷所附竊賊與丙○○拉扯照片（警卷第34頁）觀之，丙
○○與竊賊身高約略一致，且證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（審判長問：你與竊賊拉扯之時，你有無站在比那個人所站位置較高的位置與他拉扯？）沒有。」、「（檢察官問：你跟竊賊拉扯之時，竊賊有無站直？）有稍微彎一點。」、「（檢察官問：你當初有跟竊賊拉扯，依你的印象，竊賊的身高跟你比較起來，是比你高還是跟你差不多？）那個人跟我差不多高。」等語（原審卷第57頁），然經原審當庭勘驗證人丙○○與被告之身高，分別約160公分、172公分，相差有10公分以上，復經原審法院令被告與證人丙○○當庭模擬上開附卷拉扯照片之情形，並加以拍攝之後，亦見
2人有身高之差距，而與上開警卷所附照片有所不同，有當庭勘驗照片4張（附原審卷第64頁）在卷可稽，再經原審法院於96年8月17日15時許，至高雄市○○區○○街○○巷○○號之果貿社區第3棟2梯頂樓現場履勘，並向證人甲○○、丙○○確認當時竊賊與丙○○發生拉扯之站立之位置後，請其依前揭卷附照片模擬拉扯情形並加以拍攝，亦見證人丙○○與被告之身高有明顯之差距，與上開警卷所附（竊賊與丙○○拉扯）照片並不相同，有履勘照片6張附卷可參（原審卷第78至83頁）。
⒉本院將上開警卷所附竊賊與丙○○拉扯之照片，併原審當庭
對被告所拍攝之頭部特寫照片（附原審證物袋內）送請內政部警政署刑事警察局鑑定2組照片中之人是否為同一人。經該局自被告之頭部特寫照片中取其中2張（照片編號C、D），與該張竊賊與丙○○拉扯之照片（照片編號A）進行特徵比對結果，認編號A照片之右邊穿黑色衣服之人與照片編號C、D中之人，因耳朵特徵不同，二者認係非同一人，此有內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑第0000000000號函附影像輸出紙1頁在卷可稽（本院卷第35、36頁）。足認證人丙○○、甲○○所一致指認被告即為上揭時、地行竊及與丙○○拉扯之人，應屬指認錯誤，自無從採信。
㈢又被告雖經警提示附卷黑衣男子與丙○○拉扯照片（警卷第
34頁）後，雖自承伊即為該照片上之黑衣男子，然又稱伊沒有去過高雄市○○區○○街○○巷○○號之果貿社區第3棟2梯頂樓，對於與該照片上藍衣男子（按：即丙○○）何以發生扭打，亦稱完全沒有印象等語（警卷第2、3頁），另於偵查中先否認有至上開地點行竊，後經檢察官告以「如果再做無謂的抗辯，將以犯罪後態度惡劣求處重刑」等語後，所為認罪之自白，惟參酌前揭照片比對鑑定結果，及原審曾將本件扣案之斜口鉗1把、破壞剪2把、鑰匙1串、工具袋1只、拖鞋1雙，連同被告之指紋及採集之唾液，分別送往內政部警政署刑事警察局作指紋及DNA鑑定，其鑑驗結果分別為扣案證物上之指紋因特徵點不足，無法比對；本案證物未檢出結果，無法與被告乙○○比對，有該局96年5月31日刑紋字第0960078265號、97年1月9日刑醫字第0960192953號鑑驗書在卷可憑（原審卷第34、88頁），足認本件並無其他證據足察被告之自白與事實相符，自難以被告於警詢中承認照片中之人係伊，及偵訊時之自白而逕認被告確有為本件公訴意旨所指之犯行。
㈣綜上所述，證人甲○○、丙○○雖指認被告即為於上揭時地
行竊及與丙○○發生拉扯之人，惟證人甲○○、丙○○指訴與卷內證據不符，應屬錯誤指認，自難採信，且被告於偵訊時之自白亦無其他客觀事證足以佐證，是本件依卷內所存證據，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，而無從使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，本件被告犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯加重準強盜罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執陳詞提起上訴，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月31日
書記官葉淑華