裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年家上字第16號民事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度家上字第16號上訴人甲○○訴訟代理人 黃呈祿 律師被上訴人乙○○（即 蘇琪 ）訴訟代理人 張堯鈞 律師
陳旻沂 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國97年2月27日臺灣高雄地方法院96年度婚字第1324號第一審判決提起上訴，本院於97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。被告於訴之變
更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第2項定有明文。本件上訴人起訴聲明原請求准上訴人與被上訴人離婚，嗣於言詞辯論期日當庭追加請求剩餘財產分配，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第72頁、第74頁至第75頁），依上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國74年5月31日結婚，育有子女 何暐綸 （00年00月00日出生）、 何湄琳 （00年0月00日出生）。
因於婚姻期間個性觀念存有嚴重歧異，履生爭執，被上訴人曾於91年10月25日向上訴人請求離婚，並自行簽定離婚協議書，復自91年間起分居迄今已逾5年，至今兩造關係均未改善，婚姻生活之意義已不存在，兩造無繼續履行共同生活之意願，客觀上亦無恢復共同生活之可能，具有難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第2項之規定，請求判決離婚。（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院追加主張兩造共有坐落高雄市○○區○○段2小段299地號土地暨其上359建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號3層樓房建物、機車
0輛，上訴人願清償上開不動產抵押債務後，請求取回剩餘財產2分之1等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢附帶請求本院依法分配剩餘財產。
被上訴人則以：其雖於91年10月25日簽離婚協議書，係因上訴
人告知若要其回家看女兒，須先簽離婚協議書作為交換條件，而逼迫被上訴人簽定，且上訴人離家6年期間，均未盡照顧家庭及養育子女之義務，被上訴人並無過失等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於民國74年5月31日結婚，育有子女何暐綸（00年00月00日出生）、何湄琳（00年0月00日出生）。
㈡兩造自91年間起分居迄今，92年期間上訴人曾發生車禍住院，
被上訴人未曾探望照顧，僅由兩造之女何湄琳到院探望，且未曾直接邀上訴人返家同住。
㈢被上訴人曾於91年10月25日簽定離婚協議書交付與上訴人。
㈣上訴人離家6年期間仍支付子女之生活費及教育費。
本件兩造爭點如下：
㈠上訴人離家他住5年餘，是否主要係因被上訴人提出離婚要求
所致？又分居期間，被上訴人是否曾主動聯絡上訴人返家？另於上訴人發生車禍住院時未予探望照顧；上訴人亦未自行修補婚姻關係，自動返家同住，兩造是否均有可歸責之事由？比例如何？㈡上訴人得否依民法第1052條第2項訴請離婚？㈢上訴人得否依剩餘財產請求權附帶請求被上訴人給付剩餘財產
？上訴人離家他住5年餘，是否主要係因被上訴人提出離婚要求
所致？又分居期間，被上訴人是否曾主動聯絡上訴人返家？另於上訴人發生車禍住院時未予探望照顧；上訴人亦未自行修補婚姻關係，自動返家同住，兩造是否均有可歸責之事由？比例如何？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨足資參照。
㈡經查：證人即兩造所生長女何湄琳證述上訴人係於其就讀國中
二年級時搬出外住，中間未曾回家，自91年起分居等語，有原審言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷第34頁），而何湄琳係00年0月00日出生，於97年2月15日就讀靜宜大學二年級，其應自91年9月起即就讀國中二年級，因上訴人就證人何湄琳所述並不爭執（見原審卷第35頁），則上訴人主張其係於91年10月25日被上訴人交付離婚協議書與上訴人後才離家，乃與何湄琳係自91年9月起即就讀國中二年級之時間不符，尚難採信。至被上訴人辯稱係因上訴人告知若要其回家看女兒，須先簽離婚協議書作為交換條件，而逼迫被上訴人簽定等語，雖亦未能舉證以實其說，惟因上訴人未能證明其自91年10月25日始行離家，則揆諸上開說明，自仍應認上訴人之主張不足採。
㈢次查：被上訴人對自上訴人離家後從未聯絡，亦未為任何改變
分居狀態或維持婚姻和諧之作為一節，固不爭執（見本院卷第36頁），惟上訴人亦自承係其自行決定離家，且分居期間其從未聯絡，亦未為任何改變分居狀態或維持婚姻和諧之作為，因為其認為兩造個性差異很大，已無復合可能（見本院卷第38頁至第39頁），亦即上訴人離家後兩造均無互相聯絡或改變現狀之意願，且係起因於上訴人自己之觀點及決意離家分居他處，應堪認定。
㈣再查：上訴人於92年間發生車禍住院時，被上訴人未予探望照
顧一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第28頁），惟上訴人住院期間業由被上訴人遣何湄琳前往醫院探望，且上訴人傷勢輕微，於昏迷4至5小時後，翌日即辦理出院一節，為上訴人所自承（見本院卷第38頁、原審卷第36頁），並經何湄琳證述明確（見原審卷第36頁），亦即上訴人僅住院1天，而入院當天何湄琳已代被上訴人到院了解病情，次日上訴人即出院離去，是以縱被上訴人欲前往探望，亦無從為之。據此而論，自難遽認被上訴人當時對上訴人已毫無情誼且無何關切之意。
㈤惟查：上訴人主張登記為其所有之坐落高雄市○○區○○段2
小段299地號土地，暨其上359建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號3層樓房建物為兩造所共有（見本院卷第74頁至第75頁），則上訴人如欲處分兩造共有財產，自應徵求被上訴人之意見。詎上訴人未經被上訴人之同意，即逕於96年7月20日以上開不動產為擔保，向臺灣銀行借貸並設定本金最高限額新臺幣120萬元之抵押權一節，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第58頁至第59頁）。嗣被上訴人於96年9月7日調閱上開謄本，遂於96年9月12日向原審法院聲請假扣押，上訴人則於得知上開不動產遭假扣押後，即於96年10月18日提起本件訴訟，並聲請命被上訴人限期起訴等情，亦有民事聲請假扣押狀、原審法院96年度裁全字第12023號民事裁定、96年9月28日雄院隆96執全讓字第5797號執行命令、96年11月12日雄院隆96執全讓字第5797號民事執行處通知、上訴人本件民事起訴狀、被上訴人假扣押本案民事起訴狀各1份在卷可憑（見本院卷第41頁至第43頁、原審卷第2頁、本院卷第62頁至第64頁），而據被上訴人表示其係因上訴人於分居多年後忽於96年初提出離婚協議書，又於96年9月要求子女回家共同商討兩造離婚事宜，才聲請調閱上開謄本，並發現上述設定抵押情事後採取保全行為，佐以上訴人自承確於96年初提出離婚協議書要求離婚，及因經濟困難才未告知被上訴人，自行以上開不動產向臺灣銀行借貸等情（見本院卷第75頁），復有上訴人不爭執其真正之離婚協議書在卷足據（見本院卷第57頁），因此可知，上訴人於經濟困難時並不願告知被上訴人，即逕將兩造共有之不動產設定抵押貸款，且為取得財產變現周轉，又起意離婚分配財產，卻無視該不動產為兩造及子女之住所，並現由被上訴人居住中；而被上訴人發現上訴人處分共有財產，亦無意探究原因了解上訴人現況，即直接訴諸法律程序，並對簿公堂，足認兩造分居多年後已無法如一般夫妻共處相談協商，兩造間已無夫妻間應有之互信互重相愛情誼。惟此結果應係兩造分居多年互不聞問所致，如上訴人願自行修補婚姻關係，自動返家同住，且未放任由被上訴人於分居期間獨自教養時值青春期之兩造子女，兩造婚姻應不致造成今日之結果。至上訴人雖表示其係因見被上訴人交付已簽好之離婚協議書，要其簽名蓋章，致一時想不開才離家。惟因其主張離家之時係於91年10月25日之後一節，未能舉證以實其說，業如前述，則其是否確因見被上訴人提出離婚協議書才興起離家之意，即非無疑。況且，縱認其係因見被上訴人交付已簽好之離婚協議書而受刺激才決意不再返家同居，然被上訴人並未曾主動要求上訴人離家，且交付之離婚協議書所用詞彙亦僅書「因個性不合、相處不睦，經慎重考慮後決定離婚」等，另則載有子女監護、扶養費、財產分配等內容，亦有該離婚協議書在卷可憑（見原審卷第8頁），則被上訴人提出離婚要求固可能對上訴人造成錯愕刺激，但若上訴人當時確無意離婚，僅因無法接受被上訴人離婚之要求才忿而離家，惟於情緒平穩後，實難認其尚有正當離家達5年餘之事由。則其自行持續以被上訴人要求離婚、未邀其返家、未直接關心其住院等可歸責被上訴人之事由離家他住，而不思係自己離開兩造婚後住所，由被上訴人單獨教養子女長達5年餘，應認上訴人亦有可歸責之事由，且有責程度結果，以上訴人應負較重之可歸責比例。
上訴人得否依民法第1052條第2項訴請離婚？㈠按夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。故夫妻一方雖不完全具備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請求裁判離婚。至若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚。如雙方之有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平。可見若係由可歸責較重之一方提起時，即不得准許，必以係由可歸責較輕之一方及兩方可歸責程度均相同時，始得准許離婚。
㈡經查：兩造分居5年餘後已無法如一般夫妻共處相談協商，且
已無夫妻間應有之互信互重相愛情誼，已如前述，固客觀上堪認任何人處於此情形已確屬難以維持婚姻生活。惟上訴人並無正當離家達5年餘之事由，卻恣意離家他住，雖被上訴人於上訴人離家後從未聯絡，亦未為任何改變分居狀態或維持婚姻和諧之作為，亦屬可歸責，然相較兩造之歸責事由，應認上訴人有責程度較諸被上訴人為重，則依上開說明，上訴人訴請離婚，即屬無據，應予駁回。
上訴人得否依剩餘財產請求權附帶請求被上訴人給付剩餘財產
？㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻
關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。第1項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，2年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾5年者，亦同，民法第1030條之1第1項前段、第3項定有明文。據此，剩餘財產分配請求權係於法定財產制關係消滅時才發生，且需由請求權人主張。次按非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與離婚之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，民事訴訟法第572條第1項定有明文。亦即如於離婚訴訟中請求併予分配剩餘財產，尚需請求權人聲明主張，而非法院得依職權逕行分配判決，此與民事訴訟法第572條之1規定附帶請求之內容尚有不同。
㈡經查：上訴人固於本院追加請求分配剩餘財產，惟因上訴人訴
請離婚並無理由，則兩造尚無消滅法定財產制關係之事由，其請求自屬於法無據。再者，上訴人係表明附帶請求本院依法分配剩餘財產，卻未具體聲明其數額，亦有民事辯論意旨狀附卷可稽（見本院卷第74頁至第76頁），則其主張亦與上揭民事訴訟法第572條第1項規定意旨不符，併此敘明。
綜上所述，上訴人主張依民法第1052條第2項，請求判決離婚
，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民法第1030條之1第1項前段，請求被上訴人給付剩餘財產，於法無據，併予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年7月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年7月31日
書記官唐奇燕附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。