裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第115號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第115號上訴人 朱日台 訴訟代理人 黃金蓮 被上訴人 許永青 訴訟代理人 朱寶香 被上訴人 牛錫華 被上訴人 鍾孟華 被上訴人 張志生 被上訴人 吳惠如 被上訴人 許永旺 被上訴人 廖秋木 被上訴人 曾俊發 被上訴人 葉楊瑞卿 兼上八人共同訴訟代理人 李顏水金 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年1月27日臺灣高雄地方法院102年度訴字第1188號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他全體共有人共有，而上訴人為系爭土地地上房屋「泛美大鎮」（下稱系爭大樓）其中建號986號（門牌高雄市○○區○○路○○○號，下稱系爭主建物）之區分所有權人，然上訴人無任何正當權源，竟在系爭土地內如附圖所示A、B、D部分搭建建物（下合稱系爭增建建物）占有使用並出租予訴外人全家便利商店，占有使用行為係排除其他共有人對該部分土地之使用，為無權占有。為此，爰依民法第767、821條規定，求為命上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示之A（面積8平方公尺）、B（面積30平方公尺）、D（面積0.13平方公尺）位置之地上物（面積合計38.13平方公尺，不含原泛美大鎮興建之圍牆部分）全部予以拆除，並將土地交還被上訴人及其他全體共有人之判決。
二、上訴人則以：系爭增建建物係上訴人於民國92年時拍賣取得當時已經存在，上訴人一直照原狀使用，足見本件建商興建之初即已劃歸系爭主建物所使用。且共有人多年來對各自所占用之土地建物亦相互容任，應認共有人間有默示分管契約存在。又被上訴人當初購買系爭土地及其地上房屋時，對現況知之甚詳，且上訴人亦未妨礙被上訴人等之權利，被上訴人等提起本訴，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審審理後，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造為系爭土地之共有人；系爭大樓屬集合住宅，由吉隆建
設股份有限公司（下稱吉隆建設）於83年間興建完成及出售。
㈡上訴人為系爭主建物之所有權人，系爭增建建物占用系爭土
地，為一層樓建物，內部與系爭主建物相通而無法單獨使用，外牆下半部與系爭大樓之圍牆相連，且建材相同；系爭增建建物外牆上半部則係鐵皮建造，面積及位置均如附圖所示。
㈢原審法院88年度執字第8159號強制執行事件，就系爭主建物
進行拍賣程序時，系爭增建建物即已存在，上訴人於89年間先以其前妻 劉惠蘭 之名義取得系爭主建物及增建建物，經過多次移轉，上訴人於100年間以買賣為原因取得系爭主建物及系爭增建建物之所有權。
㈣系爭增建建物屬於違建，泛美大鎮管理委員會曾於95、96年
間報請拆除，均經上訴人回復原狀，至103年1月間再次報請拆除，經高雄市政府派員會勘，並列入第二順位執行拆除。
五、兩造爭執事項：㈠系爭增建建物於系爭大樓興建當時是否即已存在？兩造就系
爭增建建物占用土地有無默示分管契約存在？上訴人有無合法占有權源？㈡上訴人主張被上訴人之請求屬於權利濫用，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭增建建物於系爭大樓興建當時是否即已存在？兩造就系
爭增建建物占用土地有無默示分管契約存在？上訴人有無合法占有權源？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院18年度上字第1679號判例參照）。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年度上字第2855號判例參照）。被上訴人主張系爭增建建物占有系爭土地上使用一節，上訴人並不爭執，惟上訴人抗辯：其占有有合法權源云云，揆諸前揭說明，上訴人應就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵上訴人抗辯：系爭大樓興建後出售與上訴人前手，由前手
與全體共有人間形成分管契約，故已劃歸各共有人所使用分管範圍，另上訴人購買主建物時，係照原狀使用云云，為被上訴人否認。然，據證人即興建系爭大樓之吉隆建設工務經理 戴文雄 於原審審理中具結證稱：系爭大樓興建當時並無系爭增建建物或二次施工情形，系爭增建建物之側面外牆下半部與系爭大樓之圍牆係一次興建，其後方外牆之下半部，雖然與側面外牆下半部是相似的圍牆，但二者有色差且組合搭配明顯不同，應屬不同時期所興建等語（原審卷㈡第41至42頁）。而系爭增建建物之側面外牆下半部與系爭大樓外圍牆相連，均以灰色為主、紅色磚塊間雜其中，顏色及色塊搭配甚為相近；後方外牆之下半部，上方幾乎為紅色磚塊、下方則以灰色磚塊為主之搭配方式，確有明顯差異，亦經原審至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、系爭大樓、系爭增建建物之圍牆、外牆等相片在卷足憑（原審卷㈠第183頁、第190至191頁），堪認系爭增建建物除側面外牆下半部屬於系爭大樓興建當時之圍牆外，其餘部分應非吉隆建設興建系爭大樓興建時所建，應係另外之二次施工所致。
⑶上訴人抗辯就系爭增建建物由吉隆建設所整體規劃或已約
定為專用云云，為被上訴人否認。參以證人戴文雄亦證稱：此部分因非屬工地業務我不了解，要依合約書之記載為準，且因時日久遠，相關文件已無保留等語（原審卷㈡第40至42頁）。又吉隆建設於興建規劃系爭大樓時，若確有將系爭增建建物所占用之系爭土地部分劃歸特定之人使用（即約定為專用），自應在住戶管理公約及契約中加以明定，始符常情。而據被上訴人提出之系爭「泛美大鎮」大樓房地買賣合約書，即吉隆建設於出售系爭大樓時，針對不特定之人所預先擬定之定型化房地買賣契約書（原審卷第200至225頁），其中第18條第3項約定：「公共設施之範圍及各戶持有比率均由乙方（即吉隆建設）統籌規劃分配，甲方（即承買人）絕無異議。」，及該契約之附件：「㈤住戶管理公約」其中第7條約定：「本大廈（包括公共場所及公共設備）權益屬於全體業主，任何業主或個人均不得對之有侵占、損毀或妨礙其使用效益之行為。」、第9條：「為維護本大廈之美觀與安全，不得有下列各款行為：…6.在公共場所作違章增建或破壞。」等內容，有泛美大鎮房地買賣合約書（編號K14）在卷可查（原審卷㈠第206、221頁），足見系爭大樓興建規劃當時，即明文限制任何人對於共用部分不得為占用或妨礙之行為，並無關於系爭增建建物占用系爭土地之任何同意或約定內容，此外，亦無其他證據可認系爭增建建物是由吉隆建設興建時所為之整體規劃設計，或有將系爭增建建物占用部分約定為原始承購系爭主建物之所有權人專用之情事，上訴人此部分抗辯，即非有據。
⑷上訴人又抗辯：系爭主建物於88年經法院拍賣取得時，系
爭增建建物即已存在，故上訴人以前配偶劉惠蘭名義取得系爭主建物及增建建物之所有權，即有合法權源云云。然，原審法院88年度執字第8159號強制執行事件，就系爭主建物進行拍賣程序時，系爭增建建物即已存在，上訴人於89年間先以其前妻劉惠蘭之名義取得系爭主建物及增建建物，經過多次移轉，上訴人於100年間以買賣為原因取得系爭主建物之所有權云云，雖經提出土地登記謄本（原審卷㈠第160至164頁），並有該執行卷筆錄及照片影印附卷可稽（原審卷㈡第15至26頁），然承前所述，系爭大樓興建後出售與上訴人前手，並無由前手與全體共有人間形成分管契約，亦無劃歸各共有人所使用分管範圍，且系爭增建建物亦非由吉隆建設所整體規劃，或有將系爭增建建物占用部分約定為原始承購系爭主建物之所有權人專用之情事，縱使系爭增建建物有於法院拍賣時已存在，亦難逕認系爭增建建物占用系爭土地有合法權源，故不足為上訴人有利之認定。
⑸至於上訴人抗辯：共有人間互相容任，有默示分管契約存
在云云。惟按所謂默示之意思表示，須依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始足當之；至單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，仍不得謂為默示之意思表示。查，系爭大樓之管理委員會，曾於95、96年間就系爭增建建物部分報請主管機關拆除等情，業據被上訴人提出高雄市政府工務局違章建築處理大隊函文（本院卷第141頁）為證，亦為兩造所不爭執，另依上開吉隆建設於出售系爭大樓時與承買戶所簽訂之房地買賣契約書及其附件，均未見吉隆建設與各承購戶，曾約定就系爭大樓之基地空地或共用部分得由特定之共有人使用之內容，此外，上訴人復未能就其他共有人之舉動或行為而認各共有人間有默示之意思表示，而同意上訴人得使用系爭增建建物所占用之系爭土地一節，舉證以實其說。是以，上訴人此部分抗辯，亦屬無據，自難可採。
⑹綜上，被上訴人主張系爭增建建物占用系爭土地並無占有
之權源，為有理由，則被上訴人為系爭土地之共有人，為全體共有人之利益，請求上訴人拆除如附圖所示系爭增建建物（不含系爭大樓原興建之圍牆部分）及返還占用之系爭土地，即有理由。
㈡上訴人主張被上訴人之請求屬於權利濫用，有無理由？
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項亦明文之。是若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；此外，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院45年台上第105號、71年台上第737號判例意旨參照）。復公寓大廈之基地、共用通路或空間、建築物之基礎及主要結構等公共設施或空間之利用，攸關全體住戶之居住品質及安全維護，故其使用或利用，除須符合法令規定，並需經全體共有人之同意，始得為之。
⑵查系爭增建建物係無權占用系爭大樓之基地即系爭土地一
部，而占用之土地屬於全體公寓大廈之共用部分，占用之面積達38.13平方公尺，業如前述。是以，系爭增建建物是否可返還全體住戶，攸關系爭大樓之公共利益。參以系爭增建建物係緊鄰15層大樓之一樓建築物，上半部為鐵皮材質、下半部為系爭大樓之外圍牆，與系爭大樓之外觀明顯有別，且系爭增建建物隔離系爭大樓中庭與高鳳路間之空間，亦阻擋自系爭大樓中庭面向高鳳路之景觀，或可設置通道等情，亦有系爭大樓之中庭現場相片可參（原審卷㈠第190至191頁、194頁），故系爭增建建物業已影響整棟建築物之外觀，亦對於系爭大樓之居住品質造成影響。又系爭增建建物之拆除雖造成上訴人之財產損害，惟系爭增建建物占有系爭土地，無合法權源，已如前述，而系爭大樓之基地，係全體共有人所有，因此，自難認系爭增建建物之拆除有故意以損害上訴人為其目的，被上訴人所為上開權利之行使即請求上訴人拆除系爭增建建物並返還占用之土地，應無權利濫用之情事可言，上訴人抗辯請求被上訴人拆除系爭增建建物並請求返還占用之土地，屬於權利濫用云云，洵屬無據，並無理由。
七、從而，被上訴人主張依民法第767、821條規定，請求上訴人將系爭增建建物即坐落系爭土地上如附圖所示之A（面積8平方公尺）、B（面積30平方公尺）、D（面積0.13平方公尺）位置之地上物（面積合計38.13平方公尺，不含原泛美大鎮興建之圍牆部分）全部予以拆除，並將占用土地交還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月29日
民事第五庭
審判長法官林紀元法官黃科瑜法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年7月30日
書記官林明威