裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴緝字第237號刑事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴緝字第237號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄女子監獄執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3166號）及移送併辦（95年度毒偵字第4845號、第5420號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒壹年，扣案之海洛因捌包（合計淨重壹點玖伍公克、空包裝總重壹點陸貳公克）、殘留海洛因之塑膠袋壹包（內有拾壹個）、殘留海洛因之煙蒂壹支、殘留海洛因之塑膠鏟管伍支，均沒收銷燬之；又連續施用施用第二級毒品，處有期徒陸月，扣案之甲基安非他命陸包（驗前淨重：
參點伍柒公克、參點陸公克、壹點柒肆公克、壹點柒柒公克、壹點肆貳公克、零點零伍公克；驗後淨重：參點伍伍公克、參點伍捌公克、壹點柒貳公克、壹點柒伍公克、壹點肆公克、零點零肆公克）、殘留甲基安非他命之吸食器貳組、殘留甲基安非他命之塑膠鏟管壹支，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因捌包（合計淨重壹點玖伍公克、空包裝總重壹點陸貳公克）、殘留海洛因之塑膠袋壹包（內有拾壹個）、殘留海洛因之煙蒂壹支、殘留海洛因之塑膠鏟管伍支、甲基安非他命陸包（驗前淨重：參點伍柒公克、參點陸公克、壹點柒肆公克、壹點柒柒公克、壹點肆貳公克、零點零伍公克；驗後淨重：參點伍伍公克、參點伍捌公克、壹點柒貳公克、壹點柒伍公克、壹點肆公克、零點零肆公克）、殘留甲基安非他命之吸食器貳組、殘留甲基安非他命之塑膠鏟管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年毒偵緝字第
818號為不起訴處分確定。竟仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於㈠95年3月21日下午6時許起，至同年6月5日下午2時許為止，以海洛因粉末摻入香菸吸食之方式，及1天施用
4至5次之頻率，在當時位在高雄市○○區○○○路○○號5樓之1、高雄市○○區○○街○○巷○號3樓等居處，施用第一級毒品海洛因多次；㈡94年9月底某日起，至95年6月2日中午12時許為止，以甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，吸其所產生煙氣之方式，及每星期約2次之頻率，在當時位在高雄市○○區○○○路○○號5樓之1、高雄市○○區○○街○○巷○號3樓等居處，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年3月21日21時50分許，在高雄市○○區○○路、正義路路口處為警盤檢，當場扣得第二級毒品甲基安非他命
5包（驗前淨重：3.57公克、3.6公克、1.74公克、1.77公克、1.42公克；驗後淨重：3.55公克、3.58公克、1.72公克、1.75公克、1.4公克），及於95年6月5日下午2時15分許、同日下午16時5分許，為警持搜索票先後前往甲○○位於高雄市○○區○○街○○巷○號3樓、高雄市○○區○○路○○○巷○號6樓之住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因8包（合計淨重1.95公克、空包裝帶總重1.62公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.05公克、驗後淨重0.04公克）、殘留海洛因之塑膠袋1包（內有11個）、殘留海洛因之煙蒂1支、殘留海洛因之塑膠鏟管5支、殘留甲基安非他命吸食器2組、殘留甲基安非他命之塑膠鏟管1支、未驗出毒品反應之殘餘粉末塑膠袋1包（內有22個）、未驗出法定毒品成分之白色粉末2包（合計淨重47.95公克、空包裝總重2.63公克）、磅秤2台、空夾鏈袋2包等物，並均徵得其同意採集尿液送驗後，尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、被告於上揭時、地，施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告本院審理時供承明確，又被告於95年3月22日、同年
6月5日所採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年4月3日、95年6月12日出具濫用藥物尿液檢驗報告各1份、尿液採證代碼對照表2份等附卷可稽。另扣案之晶體6包、白色粉末10包、殘餘粉末塑膠袋2包（分別內有11個、22個）、塑膠鏟管6支、吸食器2組、煙蒂1支等物，經分別送法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中晶體6包均為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重：3.57公克、3.6公克、1.74公克、1.77公克、1.42公克、0.05公克；驗後淨重：3.55公克、3.58公克、1.72公克、1.75公克、1.4公克、0.04公克）、吸食器2組均驗出甲基安非他命陽性反應、煙蒂1支驗出海洛因陽性反應；白色粉末其中8包為第一級毒品海洛因（合計淨重1.95公克、空包裝總重1.62公克）、另2包則未驗出法定毒品成分（合計淨重47.95公克、空包裝總重2.63公克）；殘餘粉末塑膠袋2包，1包（內有11個）驗出海洛因陽性反應，另1包（內有22個）未驗出毒品反應；塑膠鏟管6支，其中5支驗出海洛因陽性反應，另1支驗出甲基安非他命陽性反應等情，有各該法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可參。足認被告上開自白，核與事實相符，堪以採信，故本件事證明確，應依法論科。又被告有事實欄所載經觀察、勒戒執行完畢釋放之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定起訴審判。
三、論罪科刑㈠被告行為後，刑法、刑法施行法分別已於94年2月2日、95
年6月14日修正公佈，並均自95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
⒈修正前具有刑法第56條連續犯之關係者，則以一罪論，然
修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
⒉定執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分
別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並未較有利於被告。
㈡經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2條第
1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。㈢核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人雖未就被告於95年3月21日以後施用第一級及第二級毒品之犯行提起公訴，惟此部分業經公訴人移送併辦到院（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4845號及第5420號），且併辦部分之犯罪事實，與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自應一併審理，併予敘明。爰審酌被告於前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又再為本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；惟念被告所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行；再參酌被告施用第一級、第二級毒品之期間長短、頻率高低、次數多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。此外，中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月16日施行（見該條例第16條），其第5條就通緝犯之減刑特別規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」是以，有關通緝犯之減刑，自應優先適用本條規定。凡96年7月16日以前在程式各階段經通緝之被告或受刑人，必須已自動歸案，且係於96年12月31日以前自動歸案者，始得適用本條規定減刑；如尚未自動歸案，自不在適用之列（最高法院96年度台非字第344號判決意旨參照）。查本件被告前於96年1月11日因本件毒品危害防害制條例案件經本院通緝在案，並未於96年12月31日自動到案等情，有卷附96年雄院隆刑循緝字第019號通緝書及臺北市政府警察局大同分局緝獲（協尋）案件移送書各1份附卷可參，是其既非於法定期限內自動歸案接受執行，依前揭說明自不得逕予減刑，附此敘明。末扣案之甲基安非他命6包（驗前淨重：3.57公克、
3.6公克、1.74公克、1.77公克、1.42公克、0.05公克；驗後淨重：3.55公克、3.58公克、1.72公克、1.75公克、1.4公克、0.04公克）、海洛因8包（合計淨重1.95公克、空包裝總重1.62公克），各該包裝袋因與其內之毒品無法析離，應將之同視為毒品；殘留海洛因之塑膠袋1包（內有11個）、殘留海洛因之煙蒂1支、殘留海洛因之塑膠鏟管5支、殘留甲基安非他命吸食器2組、殘留甲基安非他命之塑膠鏟管
1支，其上殘留之毒品在客觀上已無從分析剝離，亦應視同毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告施用第一、二級毒品罪刑項下宣告沒銷燬之，至鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另扣案未驗出毒品反應之殘餘粉末塑膠袋1包（內有22個）、未驗出法定毒品成分之白色粉末2包（合計淨重47.95公克、空包裝總重2.63公克）、磅秤2台、空夾鏈袋2包等物，雖為被告所有，且分別為其施用第一、二級毒品所用之物，已據被告在本院審理中供承在卷，但該等物品均非違禁物，是否沒收法院本有裁量權，本院審酌該等物品價值低微，性質上亦可供吾人日常生活合法使用，為免滋生無謂勞費，認為尚無沒收之必要，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法11條前段、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國98年1月6日
刑事第六庭法官陳思睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月6日
書記官何慧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。