裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第280號民事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上易字第280號上訴人乙○○被上訴人丙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國97年8月21日台灣高雄地方法院97年度訴字第986號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告 施榮志 為兄弟，前為合夥開設螺絲工廠，因上訴人為現職警官，不便出名，乃借其妻宋碧芬名義，與施榮志共同經營，並共同向被上訴人陸續借款共計新台幣（下同）110萬元（下稱系爭借款）。上訴人及施榮志於民國91年11月間因遭訴外人即另名股東 石瑞福 拖累，致公司無法經營，將資產出售，而償還被上訴人4萬4,396元。嗣被上訴人發現上訴人及施榮志將工廠遷至他處繼續營業，乃聲請對上訴人及施榮志之財產強制執行，上訴人主張工廠係宋碧芬經營，施榮志僅係受僱，以致無法繼續執行。被上訴人轉向上訴人任職之高雄縣政府警察局督察室投訴，經訴外人 周崇美 出面調解，上訴人於93年10月間同意承擔系爭借款債務，並與施榮志負連帶清償責任，且約定每月清償3,000元。上訴人自93年10月起按月匯款清償，至96年11月12日止共清償10萬5,000元，之後即未清償，尚有95萬0,604元未清償等情。爰依消費借貸及債務承擔之法律關係，求為命上訴人及施榮志連帶給付被上訴人95萬0,
604元及自96年12月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，施榮志未據聲明不服，此部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：其並未與施榮志共同向被上訴人借款，亦未同意承擔系爭借款債務，每月3,000元之匯款係施榮志為了清償系爭借款債務而委請宋碧芬借用上訴人帳戶匯款，並非上訴人向被上訴人清償系爭借款債務而匯款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造所不爭執之事實：㈠被上訴人尚有借款95萬0,604元未受清償。
㈡93年10月起至96年11月止，上訴人之妻宋碧芬以上訴人名義之郵局提款卡每月匯款3,000元予被上訴人。
四、上訴人是否有與施榮志共同向被上訴人借款？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例可資參照。又消費借貸固非要式契約，雖不以書立借據、字條為必要，惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
㈡被上訴人主張：系爭借款係上訴人及施榮志共同向被上訴人
借貸，伊將借款交予施榮志，上訴人之妻宋碧芬亦曾與施榮志一同向被上訴人拿取借款云云，然為上訴人所否認，經查被上訴人對於上訴人有與施榮志共同向被上訴人借款及將借款交付上訴人之事實，均不能舉證以實其說，是被上訴人主張上訴人有向其借款，已難採信。又縱認被上訴人曾交付借款予上訴人之妻宋碧芬，惟宋碧芬與上訴人在法律上係各別獨立之人格，尚無法據此認定上訴人與被上訴人間有消費借貸之合意及借款交付之事實。是被上訴人主張其與上訴人間有消費借貸關係存在，尚屬無據。
五、上訴人於93年10月間有無同意承擔施榮志借款債務並與施榮志負連帶清償責任？㈠被上訴人主張上訴人同意承擔系爭借款債務並與施榮志負連
帶清償之責等情，業經證人 楊順清 證稱：「93年10月底的時候，我有聽到上訴人打電話給被上訴人說他要承擔他弟弟的債務，他叫被上訴人把她的帳號影本拿給上訴人，我就載被上訴人到上訴人家將帳號拿給上訴人」、「我問丙○○上訴人怎麼說，丙○○說上訴人願意承擔他弟弟施榮志的債務，每個月付3,000元」、「上訴人打電話的隔天傍晚，我就載被上訴人去上訴人家親自把帳號交給上訴人」等語（本院卷第35、36頁），參以上訴人亦自承：其確曾於93年10月底有打電話給被上訴人，證人及被上訴人一起來，被上訴人把帳號交給我等語（本院卷第36頁）及由上訴人之存摺帳戶自93年10月份起每月匯款3,000元予被上訴人之事實觀之，被上訴人之上開主張自堪信為真實。
㈡上訴人辯稱：其並未按月向被上訴人清償3,000元，係施榮
志借用其帳戶匯款向被上訴人清償云云，並舉證人宋碧芬為證。惟查證人宋碧芬證稱：「（匯款金額來源？）施榮志領薪水時，拿給我的」、「施榮志大概每個月何時拿錢給你？）每個10日領薪水」等語（原審卷第36頁背面、37頁），然觀之上訴人之中華郵政儲金簿，每筆3,000元之匯款，均係由該帳戶內原有之餘額扣除，並非先行將3,000元存入後匯款，證人宋碧芬上開證言，自無法證明被上訴人每月受償之3,000元係施榮志向被上訴人清償所為。上訴人上訴本院後又舉證人甲○○證稱：上訴人之妻宋碧芬每月匯3,000元給被上訴人，是從施榮志的薪水扣的等語（本院卷第33頁），不惟與證人宋碧芬上開證詞不符，且與施榮志陳稱：「（拿錢給你大嫂宋碧芬3,000元匯款，有無其他證據證明？）沒有其他證據」等語，及上訴人陳稱：我不清楚施榮志如何拿錢給我太太宋碧芬等語（原審卷第51頁）均不相符，足見證人甲○○上開證詞並無證據證明與事實相符，尚不足採為有利於上訴人之認定。此外，上訴人又不能舉證以實其說，所辯自無可採。
六、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項。又按第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，學說上為重疊的債務承擔，與民法第300條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任，最高法院23年上字第1377號判例，可資參照。上訴人既已承擔系爭借款債務，同意與施榮志負連帶清償之責，且系爭借款債務上訴人僅清償至96年11月，之後即未繼續清償，迄今尚有95萬0,604元未清償，被上訴人請求上訴人與施榮志連帶給付95萬0,604元，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依據消費借貸、債務承擔之法律關係，請求上訴人及原審共同被告施榮志連帶給付95萬0,604元及自96年12月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人上開給付，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月10日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年12月10日
書記官梁美姿