裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國112年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第47號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃彥旭選任辯護人余岳勳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18544號），本院判決如下：
主文黃彥旭犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 陸年 。另案（本院一一二年度訴字第十八號案件）扣案之三星廠牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃彥旭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法販賣，猶意圖營利而基於販賣第二級毒品犯意，於民國111年1月31日2時37分許起，以三星廠牌行動電話（IMEI：000000000000000，下稱甲電話，扣押於本院112年度訴字第18號案件《下稱另案》）使用通訊軟體臉書Messenger與 林振發 聯繫毒品交易，雙方議定由黃彥旭以新臺幣（下同）60,000元販賣甲基安非他命38公克（起訴書誤載為黃彥旭以57,000元販賣甲基安非他命37.5公克）予林振發，嗣於同年2月2日19時30分許，黃彥旭即在高雄市○○區○○路000號小北百貨前，交付甲基安非他命38公克予林振發，林振發亦當場交付現金60,000元予黃彥旭收受。
嗣因警偵辦林振發所涉毒品案件經其供出毒品上游為黃彥旭，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告黃彥旭及辯護人於審判程序同意有證據能力（訴卷第315頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業經證人林振發於警偵證述綦詳（他卷第77
至81頁，偵卷第103至105頁），且有三民一分局偵查報告、通訊軟體對話紀錄截圖，及另案扣押物品目錄表在卷可稽（他卷第5至6、89至93頁，訴卷第347頁），復據被告於偵查及審判中坦認不諱（偵卷第7至13、93至95頁，訴卷第66至6
7、198、309、316頁），足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡依被告於本院審判程序供承：林振發原本要拿37.5公克，價
值57,000元，但伊向人家拿就要60,000元，所以最後用60,000元賣給林振發，數量為38公克等語在卷（訴卷第316頁），核與通訊軟體對話紀錄截圖所示（他卷第91頁），證人林振發詢問「一隻＄」，被告回稱「6」，證人林振發再詢以「踩軟一點能多少」、「55現金」，被告則回稱「很軟了」、「沒辦法我今天問人家就跟我說這樣」，經證人林振發再次出價「57行不」，被告即回以「真的不能不是我不給你」等節，大抵一致，足認本件雙方係以60,000元交易甲基安非他命38公克，爰逕予更正審認犯罪事實。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
民眾遠離毒品，相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，惟據被告自承藉由販賣本案毒品而從中獲取少量毒品供己施用為利益（訴卷第67、316頁），足徵其主觀上具有營利意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。公訴意旨對於被告是否構成累犯之事實暨是否依累犯規定加重其刑之事項，既未主張或具體指出證明方法，依前揭說明，本院即毋庸加以調查審認。
㈢刑之減輕事由
1.被告於偵查及本院歷次審理中就前揭犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第540號判決意旨參照）。被告雖供稱本案毒品來源為「 凌振勇 」，然偵查機關迄未查獲一節，有三民一分局112年3月1日高市警三一分偵字第11270569800號函及橋頭地檢署112年3月6日橋檢和珍111偵18544字第1129009352號函存卷可參（訴卷第47至49頁）。又被告前於另案審理中，固坦承其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，並供出共同正犯凌振勇，惟依被告於另案準備程序供稱：凌振勇於111年5月18日16時許，自高雄市○○區○○○路00號15樓租屋處出門時拿毒品給伊等語（訴卷第263頁），足見本案犯罪時序早於另案供應毒品時間，且卷內並無事證可認本案毒品來源與凌振勇有關，是無從依前揭規定減輕或免除其刑。
3.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。毒品對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並嚴厲查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，被告仍率爾實施本件犯行，客觀上已難認堪予憫恕，又審酌本件交易次數為1次，對象僅1人，然數量多達38公克，價金亦高達60,000元等犯罪情節、不法程度，及被告所涉前開犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑5年），客觀上要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，與憲法法庭112年憲判字第13號判決揭示販賣第一級毒品罪於適用刑法第59條後，仍得依個案情形減輕其刑之旨相對照，亦無違罪刑相當原則，至其坦承犯行暨犯後態度等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。
㈣爰審酌被告不思以正途賺取金錢，明知毒品為國家嚴加查緝
之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為本件販賣毒品犯行，實值非難。惟被告犯後坦承犯行，且交易次數為1次，對象僅1人，較諸販毒集團頻繁交易毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，顯難相提並論，並考量被告交易數量及價額非微、所獲利益，及曾另涉違反家庭暴力防治法、施用毒品案件分別經法院判處罪刑確定等前科素行；兼衡被告自陳高職畢業，入監前從事廣告業，月收入約30,000餘元，離婚，經濟狀況小康，身體狀況正常（訴卷第318頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依
法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。扣押於另案之甲電話未經另案宣告沒收（訴卷第175至179頁），然經被告自承持以聯繫本件犯行所用（訴卷第316至317頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄截圖可佐，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡被告實施本件犯行收受價金60,000元一節，業經認定如前，
核屬其犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國112年10月23日
刑事第二庭審判長法官陳薏伩
法官呂典樺法官方佳蓮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月25日
書記官林品宗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。