裁判字號：最高法院103年台上字第965號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第九六五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告吳啟維上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年一月七日第二審判決（一○二年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第四一六一、四四二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
吳啟維販賣第一級毒品共八罪，分別處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，扣案販賣毒品所得新台幣伍仟伍佰元沒收之。
理由本件原判決認定：上訴人即被告吳啟維（下稱被告）前於民國九十六年間，因竊盜等案件，經台灣南投地方法院以九十七年度易字第五四號判決分別判處有期徒刑五月、五月、四月、四月、七月、十月，定應執行有期徒刑二年六月，於上訴後，經原審法院以九十七年度上易字第九五一號判決駁回其上訴確定；復於九十八年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十八年度訴字第三二七號判決判處有期徒刑九月確定，上開二案件（下稱前案），經入監接續執行，於一○○年二月一日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，於同年十月二十六日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，借用不知情之其父吳○東所有門號0000000000、SAMSUNG廠牌之行動電話一支，作為聯繫販毒事宜之工具，經分別與購買海洛因之廖○、張○群、易○得、鄒○堡等人（以上四人，下稱廖○等四人）議定交易之時間、地點、金額、數量等事項後，再前往約定地點，交付毒品並收取價金（各次交易之對象、時間、地點、數量、金額、所得、聯絡電話門號，均詳如其附表〈即本件附表，下稱附表〉所示）。嗣經警依法對被告持用之前開行動電話門號實施通訊監察，並於一○一年十一月七日八時五分起至同日八時三十分許止，在被告位於南投縣南投市○鄉路○○○巷○○○號住處執行搜索，扣得上揭行動電話一支（含SIM卡一張）等物，且由吳○東自動向台灣南投地方法院檢察署繳交被告前開販毒所得現金新台幣（下同）五千五百元等情，係以被告雖否認販賣海洛因，辯稱其係與廖○等四人合資購買，且其所交付之物為舌下錠，並非海洛因云云，但以上揭事實業經被告於第一審中自白不諱，核與證人廖○等四人於警詢及偵查時證述之情節相符，並有被告以前開行動電話與廖○等四人分別持用之門號0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話聯絡交易海洛因之電話通訊監察錄音及譯文在卷，暨扣案之SAMSUNG廠牌行動電話一支（含門號0000000000SIM卡一張）、現金五千五百元等證物可資佐證，廖○等四人各自前後所述又無齟齬不一，所陳與被告交易海洛因之過程亦無違常之處，其等復與被告皆無怨隙，不致故為不實陳述而自招偽證罪責，堪認被告於第一審中之自白與事實相符。另說明：㈠、依廖○等四人於警詢、偵查中之證詞，被告始終未對其等言明自己是否出資或合資之比例，被告於原審行準備程序時復坦陳其在第一審時已認罪，承認有買賣、交易情事。是被告諉稱其係與廖○等四人合資購買海洛因，證人張○群、易○得、鄒○堡於原審改稱其等與被告共同合資購買毒品各云云，顯係卸責、迴護之詞，皆不足採信。㈡、被告雖辯稱其交付予廖○等四人之物係舌下錠；其選任辯護人於原審中亦請求向行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）或其他主管機關函詢「舌下錠與海洛因施用後，依照其施用方法，結果是否相同或有何差異」等情。然依被告及其選任辯護人所述，其等所指「舌下錠」究係何物，尚屬不明，自無從調查該「舌下錠」究否與本件犯罪事實有關。㈢、依文獻記載，施用海洛因後二十四小時內經由尿液排出之量，可達使用劑量之80%；前開毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，個案互異，但一般可檢出之最長時間為服用後二至四天等情，業經前行政院衛生署管制藥品管理局九十年五月四日管檢字第九三九○二號函釋明確。本件證人廖○、張○群、易○得係於一○一年十一月七日經警查獲後取尿送驗，與被告所為如附表編號１至７所示之販賣海洛因犯行，均已相距五日以上，上開證人之尿液中經檢驗結果是否含有海洛因代謝物，皆難認與被告所為本件犯行有何關聯。又販賣海洛因之人取得供販賣用之該毒品方式甚多，或有自上手販入毒品時，該毒品即已分裝完成者，故被告於遭警查獲時，雖未扣得海洛因或電子磅秤、夾鍊袋等販毒工具，亦無從資為有利於被告之認定。㈣、依被告於第一審供稱：伊均係以經警查扣之門號0000000000號行動電話與廖○等四人聯絡海洛因交易事宜，廖○等四人如打電話予伊，即係為購買毒品，前開門號行動電話及SIM卡皆係 伊父 吳○東申請及所有，伊父繳交予台灣南投地方法院檢察署之現金，亦屬伊所有而放置在家中抽屜內等語，及證人吳○東之證詞，足認上開扣案之行動電話係被告持以供販賣海洛因聯絡之用，而吳○東自動繳交予前開檢察署之現金五千五百元，亦係本件被告販毒所得。㈤、本件雖未當場查獲被告販賣海洛因，且已時隔日久，而無從查知被告販賣海洛因之確實數量，然毒品危害防制條例之處罰販賣毒品罪，所著重者為行為人主觀上有藉以牟利之惡性，及其對毒品之擴散較轉讓行為更具危害性，海洛因又量微價高，依一般社會通念，販賣行為復均係以牟利為主要誘因及目的，被告既確有販賣海洛因之行為，則綜合上開證據及經驗法則予以研判，堪認被告確係意圖營利而販賣海洛因無疑。為其所憑之證據及認定之理由。因認被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。檢察官另行移請併辦部分（即台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第一四○二號），與本件起訴事實完全相同，有檢察官併辦意旨書及該卷宗可稽，兩者係同一事實，應逕予審究。又依販賣毒品罪構成要件之文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。故就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。被告所為如附表各編號所示之數犯行，自應依一罪一罰予以獨立評價。是被告所犯如附表編號１至８所示之八罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤毒販之分，甚或僅係吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度，自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為固屬不當，應予非難，然考量被告之犯罪情節，尚非重大惡極，倘處以最低刑度，實屬情輕法重，難謂已符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告所犯如附表各編號所示販賣第一級毒品八罪之犯罪情狀，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰各依刑法第五十九條規定，酌減其刑。另被告於第一審中雖自白犯罪，惟於警詢及偵查時均已否認有販賣第一級毒品之犯行；又其雖曾供出毒品來源，然並未因而查獲正犯，有台灣南投地方法院檢察署一○二年一月二十五日投檢原敦一○一偵四一六一字第一七六八號函附卷可證。是本件被告所為各犯行，俱無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減免其刑。因以第一審判決就被告之各犯行，認為罪證明確，而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款規定，審酌被告素行欠佳，所為造成毒品流通氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安負面影響極大，所販賣之毒品數量非鉅，販賣毒品得款不多，危害相對較輕及其他一切情狀，就被告所犯如附表編號１至５所示之販賣第一級毒品五罪，各量處有期徒刑十五年六月；編號６至８所示之販賣第一級毒品三罪，各量處有期徒刑十五年二月；並定應執行有期徒刑十六年一月。復說明扣案之現金六千五百元，其中五千五百元乃被告犯如附表編號２至８所示販賣第一級毒品罪所得之價款，而由被告之父吳○東代為繳交，業經被告自白及證人吳○東證述在卷，屬被告販賣毒品所得之財物，應於各該犯行所科之宣告刑後諭知沒收。至扣案之其餘現金一千元，雖為被告所有，然非其供本件各犯罪之用或係犯各該犯罪所得之財物，另扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（內含門號0000000000SIM卡一張）一支雖係被告用以聯絡販毒事宜，然非其所有，亦據被告供述在卷，皆不予宣告沒收。為無不合，而予以維持，駁回被告之第二審上訴。經核其認事用法及量刑，除後述關於累犯之論述部分外，原無不合。檢察官之上訴意旨略稱：被告因前案經檢察官指揮入監接續執行，於一○○年二月一日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，其假釋期滿日為一○○年十月二十六日，然被告於假釋期間再因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院以一○一年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑十月確定，前開假釋因此遭法務部以一○二年四月十七日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷，而於一○二年四月二十九日入監執行殘刑八月二十五日，執行期滿日為一○三年一月二十二日，則本件被告於一○一年九月二十日、同年月二十四日、同年月三十日、同年十月一日及同年十月五日，先後八次販賣海洛因予廖○等四人時，前案既尚未執行完畢，即不構成累犯，乃原審疏未詳查，遽論以累犯，並加重其刑，自有調查未盡及適用法則不當之違法等語。被告上訴意旨則略稱：
㈠、扣案之現金五千五百元，係檢察官告知被告，須先交出該款始能獲准交保，案件亦方能移交，又係檢察官自行通知被告之父繳交予台灣南投地方法院檢察署，實非出於被告之自由意志，原判決採為證據，自難認適法。㈡、證人廖○於一○二年十一月七日警詢時證稱其係於一○一年九月二十日十五時十八分許，在南投市○○路○號旁某大樹下，以一千元向被告購買海洛因一小包，含袋重○．三公克等語，已明確證陳其與被告交易毒品之時間、地點、金額及數量，嗣於同日偵查中卻改稱該次毒品交易並未付款予被告，前後證述矛盾，所證顯屬不實；又證人易○得於警詢時證稱其於一○一年九月三十日及同年十月一日，各向被告購買海洛因一次，但嗣於偵查中則改稱僅向被告購買海洛因一次，另依卷附電話通訊監察譯文所載，被告係於一○一年九月三十日主動打電話予易○得，並詢問「你朋友那邊有辦法處理嗎」，依經驗法則，該通電話應解釋為被告向易○得詢問其朋友可否代為購買毒品之意思，實情亦是如此，足證易○得所述與事實不符，難資為論罪依據；再證人鄒○堡在警詢時雖陳稱其於一○一年十月五日七時五十七分許，撥打電話與被告約定交易海洛因之時間、地點及金額，實則當日係被告主動打電話與鄒○堡聯絡，足見鄒○堡所證顯然不實，其證言之證據力有待商榷。原判決猶採前開證人之證述為證，於法亦有未合。㈢、證人張○群、易○得、鄒○堡於原審與被告對質時，均證稱係與被告合資購買海洛因，並非向被告購買海洛因等語，足證被告與廖○等四人係同儕關係，平日彼此就毒品即常互通有無，實非意圖營利而販賣，本件被告所為僅係轉讓海洛因，原判決論以販賣第一級毒品罪，洵有違誤云云。惟查：證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法。證人廖○於警詢時係證稱其於一○一年九月二十日十五時十八分許，在南投市○○路○號旁某大樹下，以一千元向被告購買海洛因一小包，含袋重○．三公克等語，並未言及交易當時有否交付價金，此與該證人嗣於偵查中所證該次毒品交易並未付款予被告，難謂即屬矛盾，原判決因而仍採為證據。又證人易○得於警詢時雖證稱其於一○一年九月三十日及同年十月一日，各向被告購買海洛因一次，嗣於偵查中則改稱僅向被告購買海洛因一次，原審以易○得於警詢時之前開證述，有卷附電話通訊監察譯文可資佐證，並經被告於第一審中自白，足信為真，因而未採該證人嗣於偵查中之證詞，認定被告僅販賣海洛因予易○得一次。另證人鄒○堡於警詢及偵查中皆陳稱其於一○一年十月五日七時五十七分許，以電話與被告聯絡海洛因交易之時間、地點及金額後，即依約完成毒品交易，核與被告於第一審中自白及卷存該次電話通訊監察譯文所載內容相符，原審因認該證人所陳，堪以採憑。所為論斷，與經驗法則及論理法則尚無違背，而屬其審判職權之合法行使，自不能指為違法，亦不能執此，即指廖○、易○得、鄒○堡之供述俱不可採信。被告其餘上訴意旨，則係就原判決已經明白論斷之事項，任憑己意，漫事指摘，再為單純事實之爭執，固均難認為有理由。然查：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。被告因前案經入監接續執行，於一○○年二月一日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，假釋期滿日為一○○年十月二十六日。然被告於假釋期間再因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院一○一年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑十月確定，其前開假釋並遭法務部以一○二年四月十七日法授矯教字第一○二○一○三七一○○號函撤銷，於一○二年四月二十九日入監執行殘刑八月二十五日，執行期滿日為一○三年一月二十二日等情，有本院一○二年度台非字第二一三號判決書及台灣高等法院被告前案資料紀錄表在卷足稽。則被告於一○一年九月二十日十五時十八分後某時、同日上午八時三十分許、同日上午十時三十分許、同日十六時三十三分許、同年月二十四日十七時許、同年月三十日十三時三十分許、同年十月一日十八時許及同年十月五日八時三十分許，再犯本件販賣第一級毒品共八罪時，難認係於前案所受有期徒刑已全部執行完畢後所犯，不符合累犯成立要件。檢察官上訴意旨執此指摘，應有理由，原審疏未詳酌及此，維持第一審各論被告以累犯之判決，自有判決適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決及第一審判決撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款等規定，改判仍論被告以販賣第一級毒品共八罪，其持有毒品之低度行為，為各販賣之高度行為所吸收，不另論罪，經審酌被告前開犯罪等一切情狀，各併依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，及諭知扣案販賣毒品所得五千五百元沒收，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官張春福
法官許錦印法官周政達法官呂丹玉法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月三十一日
v附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬──────────┬───────┐│編號│時間│地點│價格（新│販售對象│行為方式│罪名及宣告刑│││││台幣）││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│1│101年9月│南投縣南│1000元│廖○│吳啟維於101年9月20日│吳啟維販賣第一│││20日15時│投市南陽│││15時18分 許起 持續以門│級毒品，處有期│││18分許後│路1號旁│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年伍月│││某時許│大樹下│││與廖○持用之門號0955│。│││││││296188行動電話聯絡買││││││││賣毒品之事宜，約定││││││││交付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予廖○，然未收取價││││││││金1000元。││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│2│101年9月│行政院衛│1000元│張○群│吳啟維於101年9月20日│吳啟維販賣第一│││20日上午│生署（已│││8時20分許起持續以門│級毒品，處有期│││8時30分│改制為衛│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年伍月│││許│生福利部│││與張○群持用之門號09│。扣案之販賣毒││││，下同）│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣壹││││立南投醫│││買賣毒品之事宜，約定│仟元，沒收之。││││院附近│││交付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予張○群，並當場收││││││││受價金1000元。││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│3│101年9月│南投縣南│1000元│張○群│吳啟維於101年9月20日│吳啟維販賣第一│││20日上午│投市芳美│││10時4分許起持續以門│級毒品，處有期│││10時30分│路附近某│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年伍月│││許│OK便利商│││與張○群持用之門號09│。扣案之販賣毒││││店│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣壹│││││││買賣毒品之事宜，約定│仟元，沒收之。│││││││交付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予張○群，並當場收││││││││受價金1000元。││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│4│101年9月│南投縣南│1000元│張○群│吳啟維於101年9月20日│吳啟維販賣第一│││20日16時│投市體育│││16時11分許起持續以門│級毒品，處有期│││33分許│場旁紅番│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年伍月││││區餐廳對│││與張○群持用之門號09│。扣案之販賣毒││││面路旁│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣壹│││││││買賣毒品之事宜，約定│仟元，沒收之。│││││││交付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予張○群，並當場收││││││││受價金1000元。││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│5│101年（│南投縣南│1000元│張○群│吳啟維於101年9月24日│吳啟維販賣第一│││起訴書誤│投市體育│││16時47分許起持續以門│級毒品，處有期│││載為100│場旁紅番│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年伍月│││年，經公│區餐廳對│││與張○群持用之門號09│。扣案之販賣毒│││訴人當庭│面路旁│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣壹│││更正）9││││買賣毒品之事宜，約定│仟元，沒收之。│││月24日17││││交付毒品之時間、地點││││時許││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予張○群，並當場收││││││││受價金1000元。││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│6│101年9月│南投縣南│500元│易○得│吳啟維於101年9月30日│吳啟維販賣第一│││30日13時│投市信義│││13時13分許起持續以門│級毒品，處有期│││30分許│街與育樂│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年壹月││││街口（起│││與易○得持用之門號09│。扣案之販賣毒││││訴書誤載│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣伍││││為育德街│││買賣毒品之事宜，約定│佰元，沒收之。││││，應予更│││交付毒品之時間、地點│││││正）之某│││後，吳啟維即於左列時│││││全家便利│││、地，交付海洛因1小│││││商店前│││包予易○得，並當場收││││││││受價金500元。││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│7│101年10│南投縣南│500元│易○得│吳啟維於101年10月1日│吳啟維販賣第一│││月1日18│投市信義│││16時11分許起持續以門│級毒品，處有期│││時許│街與育樂│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年壹月││││街口（起│││與易○得持用之門號09│。扣案之販賣毒││││訴書誤載│││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣伍││││為育德街│││買賣毒品之事宜，約定│佰元，沒收之。││││，應予更│││交付毒品之時間、地點│││││正）之某│││後，吳啟維即於左列時│││││全家便利│││、地，交付海洛因1小│││││商店前│││包予易○得，並當場收││││││││受價金500元。││├──┼────┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│8│101年10│南投縣名│500元│鄒○堡│吳啟維於101年10月5日│吳啟維販賣第一│││月5日8時│間鄉彰南│││7時57分許起持續以門│級毒品，處有期│││30分許│路500之│││號0000000000行動電話│徒刑拾伍年壹月││││18號內│││與鄒○堡持用之門號09│。扣案之販賣毒│││││││00000000行動電話聯絡│品所得新台幣伍│││││││買賣毒品之事宜，約定│佰元，沒收之。│││││││交付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即於左列時││││││││、地，交付海洛因1小││││││││包予鄒○堡，並當場收││││││││受價金500元。││└──┴────┴────┴────┴────┴──────────┴───────┘