裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第1號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳啟維指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第4161號、第4420號），本院判決如下：
主文吳啟維犯如附表「罪名及宣告刑欄」所示之罪，分別處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年壹月，扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元，沒收之。
事實
一、吳啟維前於民國96年間，因竊盜等案件，經本院97年度易字第54號判決判處有期徒刑5月、5月、4月、4月、7月、10月，應執行有期徒刑2年6月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第951號判決上訴駁回確定；復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院98年度訴字第
327號判決判處有期徒刑9月確定，上開2案件，經入監接續執行，於100年2月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，迨100年10月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，先後於附表編號1至8所示時間、地點，以附表編號1至
8所示之價格及行為方式，販賣海洛因與 廖修 、 張鶴 群、易水得、 鄒世 堡等人。 嗣經警 循線持本院101年度聲搜字第50
0號搜索票於101年11月7日8時5分至同日8時30分許止，至吳啟維位在南投縣南投市○鄉路○○○巷○○號住處搜索並扣得廠牌SAMSUNG行動電話（內含門號0000000000號SIM卡
1張）1支，復扣得由吳啟維之父 吳光東 繳出吳啟維所有之販毒所得現金新臺幣（下同）5500元及與本案無關之1000元而查獲上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，公訴人、被告吳啟維及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第77頁），迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號刑事判決意旨參照）。本案就如後述所引用之通訊監察譯文，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑（本院卷第77頁、第97頁），復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。
三、扣案之廠牌三星行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、現金6500元等物品，均非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係經實施刑事訴訟程序之公務員合法取得，復經本院於審理中踐行調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告於本院準備程序及審理時均對上開犯行坦承不諱（
見本院卷第76頁、第108頁），核與證人廖修、 張鶴群 、易水得、 鄒世堡 等人證述相符（見他字卷第188頁至第199頁、第200頁至第202頁、第219頁至第222頁、第224頁至第229頁、第237頁至第240頁、第241頁至第243頁、第
256頁至第259頁、第260頁至第263頁、第264頁至第27
4頁、第275頁至第277頁、第290頁至第294頁），並有臺灣臺中地方法院101年度聲監字第1525號通訊監察書暨電話附表、101年度聲監續字第1686號通訊監察書暨電話附表、門號0000000000號通聯譯文、遠傳資料查詢、本院101年度聲搜字第500號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見他字卷第6頁至第9頁、第10頁至第12頁、第13頁至第41頁、第42頁、第15
5頁、第156頁至第159頁）、通聯調閱查詢單4份（見他字卷第50頁、第54頁、第57頁、第58頁）及照片10幀（見他字卷第172頁至第177頁）等附卷可按，及廠牌三星行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支扣案可查，應認被告自白與事實相符，被告犯行足堪認定。
㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付第一級毒品海洛因與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而第一級海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，足以認定。
㈢綜上所述，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告就如附表所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告前有如事實欄一、所示之前科，於100年10月26日保護
管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有上開被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期
徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品每次均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表所示之犯行，均減輕其刑，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並依法先加重後減輕之。另查被告雖供出毒品來源，然未因而查獲，此情有臺灣南投地方法院檢察署102年1月25日投檢原敦101偵4161字第1768號函附卷可查（見本院卷第80頁），是無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣爰審酌被告所犯各次販賣第一級毒品罪，無視於毒品氾濫對
國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，惟被告正值壯年，不思進取，因一時貪念而本案罪行，致罹重典，且教育程度為高職畢業（見被告調查筆錄之受詢問人欄），又其販賣之次數為8次，各次販賣之數量暨販賣所獲得之利益均非鉅大，且其犯後坦承犯行、深具悔意等一切情狀，分別處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告行為後，刑法第50條雖於102年1月23日經修正公布，並於同年月25日施行，然無論依修正前後刑法第50條規定，均無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
㈤沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。再該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。另按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、92年度台上字第5227號、96年度台上字第3247號刑事判決意旨可參）。是以，扣案之現金6500元，其中5500元乃被告如附表編號2至8所示販賣毒品犯行所得之價款，而由被告之父吳光東代為交付，業據被告自白及被告之父吳光東證述在卷（見101年度偵字第4161號卷第24頁、第29頁、本院卷第108頁），自屬被告販毒所得之財物，應於各該次犯行所科之宣告刑後，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。復按同條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。是以，被告如附表編號1所示之販賣毒品犯行，實際上尚未取得該次販賣毒品之價款1000元，業據被告自白及證人 廖修證 述在卷（見他字卷第240頁、本院卷第24頁），扣案之其餘現金1000元，雖為被告所有，然非被告用以供本案犯行或因本案犯行所得之財物，故不予宣告沒收。另扣案之廠牌三星行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支雖係被告用以與購買者聯絡販毒事宜，然非被告所有，此情業據被告供述在卷（見本院卷第76頁、第97頁、第103頁），故不予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第四庭審判長法官陳鈴香
法官孫偲綺法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國102年4月1日附表：
┌──┬────┬────┬──┬──┬─────────┬───────┐│編號│時間│地點│價格│販售│行為方式│罪名及宣告刑│││││（新│或轉│││││││臺幣│讓對│││││││）│象│││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│1│101年9月│南投縣南│1000│廖修│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││20日15時│投市南陽│元││20日15時18分 許起 持│級毒品，累犯，│││18分許後│路1號旁│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍│││某時許│大樹下│││行動電話與廖修所持│年陸月。│││││││用之門號0000000000││││││││號行動電話聯絡買賣││││││││毒品之事宜，約定交││││││││付毒品之時間、地點││││││││後，吳啟維即依左列││││││││時、地，交付海洛因││││││││1 小包 與廖修，然未││││││││收取價金1000元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│2│101年9月│行政院衛│1000│張鶴│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││20日上午│生署立南│元│群│20日8時20分許起持│級毒品，累犯，│││8時30分│投醫院附│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍│││許│近│││行動電話與張鶴群所│年陸月。扣案之│││││││持用之門號00000000│販賣毒品所得新│││││││00號行動電話聯絡買│臺幣壹仟元，沒│││││││賣毒品之事宜，約定│收之。│││││││交付毒品之時間、地││││││││點後，吳啟維即依左││││││││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與張鶴群，││││││││並當場收受價金1000││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│3│101年9月│南投縣南│1000│張鶴│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││20日上午│投市芳美│元│群│20日10時4分許起持│級毒品，累犯，│││10時30分│路附近OK│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍│││許│便利商店│││行動電話與張鶴群所│年陸月。扣案之│││││││持用之門號00000000│販賣毒品所得新│││││││00號行動電話聯絡買│臺幣壹仟元，沒│││││││賣毒品之事宜，約定│收之。│││││││交付毒品之時間、地││││││││點後，吳啟維即依左││││││││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與張鶴群，││││││││並當場收受價金1000││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│4│101年9月│南投縣南│1000│張鶴│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││20日16時│投市體育│元│群│20日16時11分許起持│級毒品，累犯，│││33分許│場旁紅番│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍││││區餐廳對│││行動電話與張鶴群所│年陸月。扣案之││││面路旁│││持用之門號00000000│販賣毒品所得新│││││││00號行動電話聯絡買│臺幣壹仟元，沒│││││││賣毒品之事宜，約定│收之。│││││││交付毒品之時間、地││││││││點後，吳啟維即依左││││││││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與張鶴群，││││││││並當場收受價金1000││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│5│101年9│南投縣南│1000│張鶴│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││月24日17│投市體育│元│群│24日16時47分許起持│級毒品，累犯，│││時許（起│場旁紅番│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍│││訴書誤載│區餐廳對│││行動電話與張鶴群所│年陸月。扣案之│││為100年│面路旁│││持用之門號00000000│販賣毒品所得新│││，經公訴││││00號行動電話聯絡買│臺幣壹仟元，沒│││人當庭更││││賣毒品之事宜，約定│收之。│││正）││││交付毒品之時間、地││││││││點後，吳啟維即依左││││││││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與張鶴群，││││││││並當場收受價金1000││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│6│101年9月│南投縣南│500│易水│吳啟維於101年9月│吳啟維販賣第一│││30日13時│投市信義│元│得│30日13時13分許起持│級毒品，累犯，│││30分許│街與育樂│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍││││街口（起│││行動電話與易水得所│年貳月。扣案之││││訴書誤載│││持用之門號00000000│販賣毒品所得新││││為育德街│││02號行動電話聯絡買│臺幣伍佰元，沒││││，應予更│││賣毒品之事宜，約定│收之。││││正）之全│││交付毒品之時間、地│││││家便利商│││點後，吳啟維即依左│││││店前│││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與易水得，││││││││並當場收受價金500││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│7│101年10│南投縣南│500│易水│吳啟維於101年10月│吳啟維販賣第一│││月1日18│投市信義│元│得│1日16時11分許起持│級毒品，累犯，│││時許│街與育樂│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍││││街口（起│││行動電話與易水得所│年貳月。扣案之││││訴書誤載│││持用之門號00000000│販賣毒品所得新││││為育德街│││02號行動電話聯絡買│臺幣伍佰元，沒││││，應予更│││賣毒品之事宜，約定│收之。││││正）之全│││交付毒品之時間、地│││││家便利商│││點後，吳啟維即依左│││││店言│││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與易水得，││││││││並當場收受價金500││││││││元。││├──┼────┼────┼──┼──┼─────────┼───────┤│8│101年10│南投縣名│500│鄒世│吳啟維於101年10月│吳啟維販賣第一│││月5日8│間鄉彰南│元│堡│5日7時57分許起持│級毒品，累犯，│││時30分許│路500之1│││續以門號0000000000│處有期徒刑拾伍││││8號內│││行動電話與鄒世堡所│年貳月。扣案之│││││││持用之門號00000000│販賣毒品所得新│││││││53號行動電話聯絡買│臺幣伍佰元，沒│││││││賣毒品之事宜，約定│收之。│││││││交付毒品之時間、地││││││││點後，吳啟維即依左││││││││列時、地，交付海洛││││││││因1小包與鄒世堡，││││││││並當場收受價金500││││││││元。││└──┴────┴────┴──┴──┴─────────┴───────┘