裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第330號上訴人即被告 蔡豐嶸 選任辯護人 邱國逢 律師（法律扶助）上列上訴人因人口販運罪之兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第28號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5057號、104年度毒偵字第4330號、104年度偵字第12349號、104年度偵字第17826號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○如附表二編號1至2部分撤銷。
乙○○犯如附表二編號1至2本院主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1至2本院主文欄所示之刑（含沒收）。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（如附表一編號1至3所示），應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案BenQ黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹枚）沒收。
事實
一、乙○○為成年人，於民國103年8月間透過網路結識代號0000-00000號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），明知甲女係未滿18歲之少年，且明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表編號1至3所示之方式，無償提供甲基安非他命供甲女施用而轉讓第二級毒品予未成年人共3次。
二、乙○○又於103年8月31日甲女逃家後，帶同甲女前往高雄市○○區○○○路○○○號「佳宏飯店」，並自同年9月1日起迄至9月14日止，在其友人甲○○所承租之「佳宏飯店」房間，與甲女、甲○○同居，乙○○因知悉甲○○從事性交易工作而有男客資料，竟與亦明知甲女為未滿18歲之少年之甲○○（所犯圖利媒介未滿18歲之人為性交易罪，業經原審判處罪刑，經撤回上訴確定），共同基於意圖營利而媒介使少年人為有對價之性交之犯意聯絡，利用甲女逃家而與其2人同居之機會，先由乙○○於103年9月1日說服甲女從事性交易以賺取生活費用，並使用門號0000000000號行動電話告知甲女性交易事宜，再與甲○○約定甲女之「全套」（即陰莖插入陰道之性交行為）性交對價為新臺幣（下同）3千元，抽成1500元由乙○○、甲○○各半均分以牟利，甲○○即依該約定條件，使用門號0000000000號行動電話與男客接洽有對價性交事宜，以此等分工方式，分別媒介甲女於如附表二編號1、2所示時間、地點，以如附表二編號1、2所示方式，與男客 施長 志、 郭仲 光從事有對價性交各1次。
三、嗣經員警循線查獲乙○○，當場扣得施用剩餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.4公克）、供吸毒所用之塑膠吸食器1組、玻璃球吸食器4個及塑膠鏟管1支（所犯施用第二級毒品部分業經原審判處罪刑，撤回上訴確定）、供犯上開事實二犯行所用之BenQ黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、少年警察隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人甲○○、甲女、 施長志 、 郭仲光 之警詢陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，原審同案被告甲○○於警詢中關於被告犯罪事實之陳述，核屬證人證述之性質，與證人即被害人甲女、男客施長志、郭仲光之警詢陳述，同為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，復經辯護人爭執其證據能力，且上開證人均曾於偵查中或原審審理中具結為證，其警詢筆錄並非證明犯罪事實存否所必要，至甲女於103年10月3日警詢初詢時雖曾否認被告使其從事性交易及提供毒品等情（警一卷第4-5頁），與其後來證述不符，惟其於偵查中已供稱：還沒被抓到前，乙○○有跟我說，回苗栗後，如果被抓到，不要把他供出來，說都是甲○○叫我做的等語（偵一卷第24-25頁），顯見甲女警詢初供已受污染，並無符合傳聞法則例外規定之情形，依前開規定，應認均無證據能力。
二、本案其餘具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用（見本院卷第86頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦認明知甲女為未滿18歲之少年，與甲女投宿「新竹101旅店」，嗣與甲女、甲○○同住「佳宏飯店」之事實，惟矢口否認有何轉讓毒品及圖利媒介性交易等犯行，辯稱：伊自己施用毒品已經怕人知道了，不可能轉讓給甲女，伊也不認識男客施長志、郭仲光等人，事後才知道甲女作性交易 云云 。其辯護人略以：轉讓毒品部分，甲女驗尿雖呈毒品陽性反應，不足推論係被告轉讓毒品所致，本件除甲女證述，應有補強證據增強其憑信性；媒介性交易部分，施長志、郭仲光均稱未見過乙○○，係透過甲○○媒介，足見被告乙○○並未參與媒介或獲得酬金，自無與被告甲○○共犯媒介性交易之犯行等情，為其辯護。經查：
㈠轉讓第二級毒品予甲女（即事實欄一）部分：
1.甲女係未滿18歲之少年，被告乙○○明知其情，仍於103年8月28日與甲女投宿上開「新竹101旅店」，嗣於同年8月31日甲女逃家後，帶同甲女上開「佳宏飯店」，並自同年9月1日起迄至9月14日止，在其友人甲○○所承租之「佳宏飯店」房間，與甲女、甲○○同居等情，為被告乙○○所坦認（見原審卷第59頁、本院卷第86頁），核與證人甲女、甲○○所證相符（見原審卷第90至92、203頁、偵一卷第131頁），並有上開甲女之代號與真實姓名對照表足佐（見偵二卷彌封證物袋），此部分之事實，首堪認定。
2.又甲女於103年8、9月間有施用甲基安非他命之事實，亦為被告乙○○所坦認（見原審聲羈更一卷第27頁）。再者，關於被告如附表一所示轉讓第二級毒品予甲女之事實，復據證人甲女於偵審具結證稱：伊於103年8月在網路上認識乙○○，於8月底約見面，當日下午投宿新竹車站附近的「10
1旅店」，乙○○拿出1包粉粉顆粒狀的東西，放進去玻璃球用打火機燒，讓伊從管子吸煙，那是伊第一次用安非他命，吸完後就跟乙○○發生性行為，隔天起床後又吸食安非他命，都在旅館裡沒有外出。伊於8月31日因為跟父母及男友吵架，坐火車到高雄找乙○○，乙○○帶伊去「佳宏飯店」，9月1日後就在「佳宏飯店」甲○○的房間住下來，那一整個月都是乙○○提供伊安非他命，沒有跟伊收錢，在性交易前都會給伊吸，平時也會用，伊想要用毒品，乙○○就會燒好後叫伊一起用。伊在Line對話裡有跟乙○○說過一次要用安非他命，說「我要吃糖糖」，伊認識乙○○之前沒有使用過安非他命。跟施長志、郭仲光為性交易前有吸毒，毒品是乙○○給的，能夠記憶哪一次性交易前有吸毒，是因為每次性交易前都會吸毒等語明確（見偵一卷第15至18、25頁、偵二卷第84、90頁、原審卷第89至92、99、103、184至19
6頁），綜據甲女之證述，可知被告於103年8月底與甲女投宿於「新竹101旅店」時，以及甲女與施長志、郭仲光為性交易前（即附表二編號1-2，詳後述），被告均曾無償提供第二級毒品甲基安非他命予甲女施用（即附表一編號1-3所示）。核與證人甲○○證稱：「糖糖」就是安非他命，甲女都是這樣跟乙○○說要吃毒品，甲女跟施長志性交易前，伊在佳宏飯店有看到乙○○弄毒品給甲女施用，與郭仲光性交易前，乙○○跟甲女都在飯店房間，伊進去就看到煙霧，甲女的眼神也怪怪的等語相符（見原審卷第205至206頁、偵一卷第140頁），而甲女以Line通訊軟體與被告乙○○對話時，曾向被告乙○○表示：「我要吃糖糖」等情，亦有上開乙○○門號0000000000號手機之Line對話還原資料可憑（見偵二卷第44頁），衡以證人甲女所稱在「101旅店」係第一次施用毒品，嗣後各次有對價性交前都有施用毒品，所以能記憶乙○○提供其毒品等情，足見甲女係出於特別記憶情境而為本案證述，當無混淆誤認之虞；證人甲○○則基於與被告乙○○、甲女同居之關係，親身見聞被告乙○○轉讓毒品予甲女之事實，其所證亦有相當可信之基礎；另審諸甲女以Line通訊軟體向被告乙○○要求：「我要吃糖糖」等情，依甲女年紀及與被告乙○○之關係，其真意自非向被告乙○○要求吃糖果，而與一般吸毒者以暗語代稱毒品之情境相符，復經證人甲女、甲○○均同證稱「糖糖」即為安非他命，且據本院辦理刑事實判實務之經驗，毒品施用者間確常以「糖果」代稱甲基安非他命晶體，足認其2人證述與客觀事證相符，足以補強其2人證述之憑信性，則被告乙○○於如附表一編號1至3所示時間、地點及方式，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲女共3次之事實，堪以認定。被告乙○○所辯，與上開事證不符，無可採信。辯護人指摘甲女所證無補強證據云云，亦不足為憑。
⒊辯護人又以甲女上開簡訊時間係103年9月14日，而被告於同
年9月14日至17日均在台南復健，與附表一所示時地不符，不足援為補強證據等語置辯。惟觀諸上開簡訊內容，乃甲女逕以暗語向被告索討「糖糖」，足見其間已有相當默契，自堪認定被告此前亦有無償轉讓毒品之行為，否則甲女豈有於與被告分隔兩地之情形下，僅以簡訊暗語方式即得向被告索討毒品，而附表一所示犯行時間均在該簡訊之前，仍足為甲女前開證述之佐證至明，辯護意旨自屬誤會。
⒋至證人甲○○於原審審理時雖曾基於被告地位自白：在媒介
施長志性交易前，伊回房間看到煙霧所以知道乙○○給甲女施用毒品等語（見原審卷第141頁），而與其上開證稱看見乙○○弄毒品給甲女之經過略有出入，惟衡以本案事發多年，證人甲○○就上開細節之記憶雖略有出入，惟就乙○○確實提供毒品予甲女一節，仍為相符之陳述，自可憑採，尚不得以其關於細節之記憶瑕疵，率認其證詞不可採信。另證人甲女雖曾稱不記得與郭仲光性交易前有無施用毒品云云，惟復又證稱有施用，因為每次性交易前都有施用毒品等語，是證人甲女基於該特別記憶情境所為之證述，自可採信，不能以其證詞中關於細節之出入，遽然捨棄其證詞，附此敘明。⒌辯護人另聲請調查扣案BENQ黑色行動電話內之被告與甲女對
話錄音，以證明甲女坦承其施用第二級毒品均為同案被告甲○○提供云云，惟經本院調取上開行動電話，命被告操作後，該行動電話無法開機，被告並表明電池故障（本院卷第14
2頁），自屬無從調查，何況甲女縱有上開審判外陳述，亦與其上開Line通訊軟體對話內容未符，其憑信性低，亦不足憑，併此敘明。
㈡與被告甲○○共同圖利媒介甲女有對價性交（即事實欄二之附表二編號1至2）部分：
1.甲女於如附表二編號1、2所示時間、地點及方式，經由原審同案被告甲○○向男客約定其性交對價後，與男客施長志、郭仲光進行性交易各1次之事實，業據甲○○供證在卷，核與證人甲女於偵查中及原審審理時之證述、證人施長志、郭仲光於偵查中之證述相符（見原審卷第89至104、184至19
6頁、偵一卷第15至26、38至41頁、60至61、62至67、87至89頁、104偵5057卷第83至91頁），並有門號0000000000、0000000000及0000000000號之電信使用者資料查詢單；甲女持用門號0000000000、0000000000號、被告持用門號0000000000號及甲○○持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄；被告持用門號0000000000號與甲女持用門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄、與甲○○持用門號0000000000號之通聯紀錄、與甲女之Line對話還原資料及與甲○○之Line對話還原資料；甲○○持用門號0000000000號與施長志持用門號0000000000號、與郭仲光持用門號0000000000號及與 鍾冠 緻持用門號0000000000號之通聯紀錄；甲女指認被告、甲○○、施長志、郭仲光之指認相片資料；施長志、郭仲光指認甲○○及甲女之指認相片資料；甲女之代號與真實姓名年籍對照表等在卷可稽；另關於甲女於如附表二編號2之性交易時間，業據證人郭仲光證稱：伊係於103年9月6日與甲女性交易，警詢時太緊張才說成9月15日等語（見偵二卷第38頁、第41頁），核與上開甲○○與郭仲光之通聯紀錄相符（見偵一卷第35至37頁），是起訴書所認該次性交易時間為103年9月15日一節（見起訴書附表編號2），應屬誤載；再甲女雖曾於偵查中證述：附表二編號2之性交易是被告載我去河堤美學（商務旅館），性交易代價是3000元（偵一卷第21頁），惟此與郭仲光則證述：我確定和甲女在佳宏飯店性交易，沒有去過河堤美學（偵一卷第41頁），稍有岐異，惟衡諸甲女所自承之性交易次數不僅1次，就其地點尚有混淆誤記之可能，自不若男客郭仲光之證述較為可採，均附此敘明。上情復為被告乙○○所不爭執（本院卷第86頁），此部分之事實，首堪認定。
2.被告乙○○與被告甲○○共同媒介上開有對價性交一節，據被告甲○○證稱：伊當時（按即103年9月1日）回到「佳宏飯店」房間，發現乙○○跟甲女在伊房間，伊問甲女為何不回家，甲女說沒錢，乙○○就問甲女要不要作性交易，約定價錢是311，即3千元1次（全套）1小時，甲女分1500元，剩餘由乙○○與伊對半分，311的價格是乙○○提出的，因為說甲女還年輕，價格要高一點，伊說現在高雄年輕的妹妹那麼多，開3千元誰要，乙○○堅持要311，合作模式是伊負責找客人，3千元中之1500元由2人對分，顧客來源是伊之前的客人等語（見原審卷第203至204頁、206至20
9頁），核與證人甲女證稱：伊到「佳宏飯店」的隔天，乙○○叫伊回苗栗，伊拒絕，乙○○就問要不要作性交易的工作，乙○○跟甲○○有合作關係，如果性交易地點在「佳宏飯店」，通常是甲○○陪伊，如果在「佳宏飯店」以外的地點，都是乙○○載伊去等語（見原審卷第92頁）相符；而乙○○於103年9月2日以Line通訊軟體與甲女對話時，向甲女表示：「原來幫妳約客人一小時三千，現在妳沒客人，先介紹客人給妳就2小時2500，那是暫時而已，也會調回一時三千的」、「妳覺得價錢太低妳可以直說，但妳要知道妳自己要找客人安全嗎？會不會出了什麼狀況妳自己能處理嗎？」等情，亦有上開乙○○門號0000000000號手機之Line對話還原資料可憑（見偵二卷第38頁），則被告自103年9月1日起，與同案被告甲○○共同謀議媒介甲女從事有對價性交，由被告說服甲女從事性交易，決定其性交對價為3千元，並使用門號0000000000號行動電話以Line通訊軟體告知甲女有對價性交事宜，復與同案被告甲○○約定就甲女性交易所得之半數各半抽成以營利，從同案被告 張霞淑 原有之男客資料中尋找甲女性交易對象等事實，足堪認定。至證人甲○○於偵查中雖另稱：約到的男客，甲女拿1500元，剩下的1500元都歸乙○○云云（見偵一卷第133頁），與其上開共同抽成之證述不符，惟衡以甲○○於偵查中仍否認犯行，迨原審審理時始坦承本案，並為上開共同抽成之不利證述，堪信上開偵查所供係為己卸責之詞，應以原審審理時之證述為可採，自不能以證人甲○○有上開相左之陳述，率謂其證詞全部不可採信，附此敘明。
3.被告乙○○與甲○○為上開謀議後，再由甲○○依照該3千元條件，與如附表二編號1、2所示之男客施長志、郭仲光約定甲女性交對價等情，亦據同案被告甲○○證稱：媒介施長志這次，本來施長志要約伊，但甲女跟伊一起下去，施長志就選甲女，最後甲女作半套所以伊沒拿到錢，甲女出去前，伊跟施長志約定甲女的價錢是311，這是乙○○之前決定的，伊媒介甲女就依這個價錢。媒介郭仲光這次，是乙○○叫伊帶甲女去的，乙○○開的價錢是311等語明確（見原審卷第203頁至204頁、偵一卷第134至135頁），核與證人施長志證稱：當時甲○○及甲女一起走路到伊車邊給伊看，伊比較喜歡甲女那類型，甲○○說甲女價格好像3千還是3千5，本來要先拿錢，但伊怕甲女跑掉，所以說事後再拿錢給甲女等語（見偵一卷第87頁至88頁）、證人郭仲光證稱：
甲○○用Line傳甲女照片給伊，說性交易價錢是3千元，伊在「佳宏飯店」開一間房間等甲女，進行全套性交易後，就拿3千元給甲女等語（見偵一卷第41頁）相符，足認被告甲○○於如附表二編號1、2所示之媒介有對價性交行為，均係在與被告乙○○之犯意聯絡範圍內，依上開分工模式之約定所為之。
4.另原審同案被告甲○○以1千元之價格媒介甲女進行如附表二編號3之有對價性交之事實，業據本院認定如前，被告因該次性交對價與被告甲○○發生爭執一情，除據甲○○證稱：Line對話是乙○○為了伊媒介 鍾冠緻 的事情與伊爭吵，因為乙○○覺得破壞3千元1次1小時的行情，在鍾冠緻事件後，伊就與乙○○拆開了等語明確（見原審卷第204頁至20
5頁、偵一卷第137頁），亦有103年9月28日被告與甲○○之Line對話紀錄：「甲○○（Line暱稱為小俠一般手）：
『我有跟他（按即甲女）說客人（按即鍾冠緻）要約他，我問他也說好的，我也跟他說這個客人都幫我介紹客人給我賺錢的隨便還人情給那個客人，妹妹也是說好的，那時候我有問他要不要做，妹妹也說好的』。乙○○：『妳沒事先跟她（按即甲女）說一千，妳是做完才說一千，妳別把別人當白癡好嗎』」、「蔡：妳那所謂的一千塊的客人…妳所作所為這叫作背叛，拿我的人在為妳作人情，也事後沒跟我說，不讓我知道」等情，有上開乙○○門號0000000000號手機Line對話還原資料可憑（見偵二卷第50頁、52頁），足以認定。
衡情被告如未曾決定甲女性交對價並使被告甲○○依此條件媒介甲女，則被告自無因甲○○另行決定價格而與之發生爭執之理，益徵甲○○上開證稱與被告約定之分工模式並依此媒介甲女一情，信而可採，是被告與同案被告甲○○共同基於意圖營利而媒介使少年為有對價性交之犯意聯絡，以上開分工模式媒介甲女為如附表二編號1、2之有對價性交之事實，堪以認定。
5.被告乙○○雖以前詞置辯，惟被告乙○○以Line通訊軟體告知甲女有對價性交事宜，並因為如附表二編號3之性交對價與被告甲○○發生爭執等情，均經本院認定如前，復依被告與甲女之Line對話紀錄顯示：「乙○○：『好了嗎？』甲女（Line暱稱為妹妹庭庭）：『做完了，很累』。乙○○：『可以走了嗎？』。甲女：『我想但他（按即男客）沒說』。
乙○○：『那就穿完衣服跟客人說我先走了。我馬上到』。甲女：『好』」、「甲女：『好想回去』。乙○○：『還沒有好嗎？』。甲女：『一次，他（按即男客）睡著了』。乙○○：『妳就把他搖起來做ㄚ』。甲女：『他說想咪一下』。乙○○：『錢收了嗎？第一次會很久嗎？』。甲女：『收了啦。20分內射出』。乙○○：『在五分鐘跟他說哥哥休息好了嗎？我怕我媽起來找不到我ㄟ哥哥你好了嗎？』」等情，有上開乙○○門號0000000000號手機Line對話還原資料可憑（見偵二卷41頁至42頁），更足認甲女於有對價性交過程中，被告甚至在外督促，被告辯稱事後才知道甲女從事性交易云云，純屬事後卸責之詞，不足為採。又被告甲○○雖曾供稱：玉山銀行的客人（按即施長志）乙○○應該不曉得，客人本來要約伊的等語（見偵一卷第135頁），惟甲女於如附表二編號1、2所為之有對價性交，均係甲○○依照與被告約定之分工模式，由甲○○聯繫男客等情，亦據本院認定如前，是縱使被告與男客施長志、郭仲光間互不認識而無直接聯絡，抑或被告對於甲○○聯繫男客之細節經過不知情，均不足影響被告共同媒介甲女性交易犯行之認定，證人甲○○上開所述及被告與其辯護人指稱施長志、郭仲光均未曾見過被告云云，均無從為有利被告之認定。
6.至證人甲女雖曾證稱：如果客人是甲○○是找的，我要分一半的錢給甲○○，如果客人是被告找的，我要分給被告一半，但客人大多是甲○○找的，被告就如附表二編號1、2之性交易沒有介入、分紅云云（見原審卷第97頁、偵一卷第19頁），惟證人甲女亦證稱：我有看過被告、甲○○在分我從事性交易的錢，但不知道其2人如何分配、溝通等語（見原審卷第103至104頁），足見證人甲女對於被告、甲○○上開分工模式及抽成約定並無全盤瞭解，是證人甲女所稱被告乙○○未介入性交易云云，並非基於正確之認知基礎，該部分所述亦不足為有利被告乙○○之認定。至甲女又證稱：我從事如附表二編號1所示性交易（即高雄市警局指認犯罪嫌疑人紀錄表編號13），客人騙甲○○說沒有叫我幹嘛，只給我
5百元，所以甲○○也沒有跟我要這個客人的錢；附表二編號2所示之性交易（即高雄市警局指認犯罪嫌疑人紀錄表編號15），因為客人是甲○○認識的，客人有跟甲○○說不要抽我的錢，所以這3000元沒有分給被告、甲○○等語（見偵一卷第21頁、原審卷第96、98頁），觀諸甲女上開證述，附表二編號1所示之有對價性交，係因臨時改為撫摸性器官，男客僅付500元，而甲○○乃未向甲女要求抽成；附表二編號2所示之有對價性交，則係男客要求甲○○不要抽成，均非無由，且因被告於甲女為有對價性交之際業已參與媒介犯行，已如上述，則辯護人辯以被告並無所得即謂其無犯罪，顯有倒果為因之謬誤，不可採憑。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯及其辯護人所指俱無足採，應依法論科。
二、論罪科刑㈠事實欄一部分
被告為成年人，有其年籍資料在卷可參，甲女則係未成年人，且為被告所明知等情，均據本院認定如前，被告竟分別以如附表一編號1至3所示方式無償提供甲基安非他命予甲女施用，核被告於如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又被告於如附表一編號1提供毒品供甲女施用2次之行為，係在同一旅館房間、於同一投宿期間內所為，證人甲女復證稱該2次施用毒品期間均未離開旅館房間等語，足認被告係基於單一轉讓毒品犯意，於密接之時間、空間下，接續提供毒品予甲女，就被告該次犯行，應論以接續犯之一罪。
㈡事實欄二部分⒈被告行為後，兒童及少年性交易防制條例（下稱舊法）已於
104年2月4日修正公布，並更名為兒童及少年性剝削防制條例（下稱新法），經行政院發布命令定自106年1月1日起施行。其中舊法第23條第2項、第1項之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪，雖移列並修正為新法第32條第
2項、第1項之意圖營利而媒介使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪，然法定刑均為「3年以上10年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，處罰之輕重相同，又法條用語上雖將舊法「使未滿18歲之人為性交易」，修正為「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」，然此屬單純之文字修正，實質內含並無不同，即非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。
⒉按「人口販運」，指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動
與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。又「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪，人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款定有明文（於105年5月25日亦配合兒童及少年性交易防制條例之更名而修正其引用之法律名稱，於106年1月1日施行）。再依人口販運防制法第2條之立法意旨，該第2款所謂人口販運罪，除人口販運防制法第31至34條外，其他法律係指如兒童及少年性交易防制條例第23條至第26條、第31條等罪（即更名後兒童性剝削防制條例第32條至35條、第40條），核先敘明。次按兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，係以意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價性交為構成要件，祇須基於營利意圖為之即已足，不以行為人實際已獲取利益為必要，惟行為人實際所取得之利益或所欲圖得之利益，與該兒童或少年所為之性交易間，應有客觀上之關連，始屬相當。又所稱兒童及少年性剝削，指使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，兒童及少年性剝削防制條例第2條定有明文。另按所謂「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人為有對價之性交之意之人，具體的居間介紹之行為。
⒊查甲女於如附表二編號1至2所示之有對價性交時均未滿18歲
，已如前述。被告與原審同案被告甲○○意圖自甲女性交易所得抽成以營利，共同謀議以上開分工方式，媒介甲女從事如附表二編號1至2所示之有對價性交，不論其2人事後有無實際取得利益，揆諸上開說明，均無礙其圖利媒介性剝削犯行之成立，是辯護人雖指稱被告未曾取得酬金云云，仍無從為其有利之認定。至如附表二編號1之男客施長志原約定進行「全套」性交易，嗣改與甲女進行「半套」性交易，仍在被告與甲○○所共同媒介之性交易範圍內，亦無礙其2人媒介性交易犯行之認定。
⒋核被告於附表二編號1、2所為均係犯人口販運防制法第2
條第2款所稱之人口販運罪，且皆構成兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪，惟因人口販運防制法之上開規定並無罰則之規定，是應依兒童及少年性剝削防制條例予以論罪科刑，故被告上開所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交罪。
又被告與甲○○就如附表二編號1、2所犯，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢公訴人於本院審理時另以被告本案所犯係兒童及少年性剝削
防制條例第33條第2項、第1項之意圖營利以藥劑使少年為有對價之性交罪（即更名前兒童及少年性交易防制條例第24條第2項、第1項），惟甲女於偵查中已證稱：乙○○在101旅館時就有跟我說，以後每月給我1小包（甲基安非他命）給我吸，但並沒有跟我說要做什麼事等語（偵一卷第18-19頁），並證稱伊曾自己找客人，並不用分錢給乙○○或甲○○（偵一卷第20頁）；於原審亦證稱：被告沒有以毒品控制伊從事援交等語（原審卷第101頁），顯然被告並未以提供毒品為條件要求甲女從事性交易，甚至甲女另有自行從事性交易工作之行為，則被告轉讓毒品予甲女，與其意圖營利而媒介使甲女為有對價之性交二者間，並無方法目的之關係，尚與該罪要件不符，難以認定，併予敘明。
㈣罪數：
被告於上開事實欄一所犯3罪、上開事實欄二所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤累犯加重：
被告前各因違反毒品危害防制條例案件，分經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第994號判決判處有期徒刑4月、原審法院以102年度簡字第3047號判決判處有期徒刑3月確定，甫於103年7月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、對原判決之審查㈠上訴駁回部分
原審就事實一部分認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告明知甲女為未滿18歲之人，竟利用甲女年輕識淺、智慮不周，轉讓第二級毒品供甲女施用，法紀觀念淡薄，戕害少年身心健全發展，侵害社會公共秩序，復助長毒品散逸，所為應予嚴厲譴責，又否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，犯後態度非佳；兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、於原審審理時所陳智識程度與生活狀況、被告前有多項犯罪前科（前揭構成累犯部分不予重複評價）有其前案紀錄表可查，可見被告素行不佳等一切情狀，分別量處如附表一編號
1、2、3原審主文欄所示之刑。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
原審就事實二部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈被告行為後，兒童及少年性交易防制條例已更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，經行政院發布命令定自106年1月
1日起施行，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法，已如上述，原審未及適用，尚有未合；⒉再兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項所定之圖利媒介使兒童或少年為有對價之性交行為，其法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（更名前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項亦同），屬於有期徒刑併科罰金刑之規定，乃原審就被告如事實二所犯之圖利媒介使少年為有對價之性交罪（2罪）宣告刑之主刑部分，竟均僅諭知「有期徒刑4年」（見原判決附表二編號1、2），漏予併科罰金刑，顯與法有違。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應由本院將原判決此部分及所定執行刑部分均撤銷改判。
四、撤銷改判部分之量刑及定執行刑㈠本院審酌被告明知甲女為未滿18歲之少年，竟利用甲女年輕
識淺、智慮不周，媒介甲女從事有對價性交以牟利，法紀觀念淡薄，戕害少年身心健全發展，侵害社會公共秩序及敗壞善良風俗，所為應予嚴厲譴責；另審酌被告就其與甲○○共同媒介甲女性交易牟利部分，係處於首謀倡議之主導地位，又否認犯行，飾詞卸責，未見悔意，犯後態度非佳；兼衡其犯罪之動機、手段、情節、於本院審理時所陳智識程度與生活狀況、前有多項犯罪前科（前揭構成累犯部分不予重複評價），有前開前案紀錄表可查，可見被告素行不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡又數罪併罰定執行刑之規定係採限制加重原則，非以累加方
式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開2項目的妥適決之。查被告所犯前開各罪，均在103年8月底至同年9月間，犯罪時間相隔非久，足認係在整體犯罪傾向下所為，再審酌被告乙○○飾詞否認犯行，法敵對意識甚強之行為人因素，暨就其各次所犯情節等整體犯罪情狀予以綜合評價後，爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，定應執行刑如主文第
4項所示，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。㈢沒收部分
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項（於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行）定有明文。是被告行為後，刑法關於沒收之規定雖於105年7月1日經修正施行，惟關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用現行沒收新法之規定。再依刑法施行法第10條之3第
2項規定：105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律即105年7月1日修正施行之刑法沒收相關規定，至人口販運法第35條第1項所為關於犯罪所得財物或財產上利益之沒收、追徵、抵償規定，則不再適用，合先敘明。經查：
⒈扣案BenQ黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
枚），係被告所有，經其供述在卷（見警三卷第7頁），上開行動電話為其犯如附表二編號1、2犯罪所用之物，經本院調查屬實，已如上述，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，在其所犯附表二編號1、2所示罪刑部分宣告沒收。
至同案被告甲○○所有且持以聯絡男客之門號0000000000號行動電話1支，未據扣案，且經其供稱該手機已經壞掉等語（見本院卷第218頁），難認現仍存在，衡以行動電話為現今隨處可見之物，如不予宣告沒收，對於犯罪之預防、遏止亦無危害，爰不予宣告沒收，附此敘明。
⒉甲女從事如附表二編號1、2有對價性交行為而分別向男客取
得之5百元、3千元代價，甲女取得後並未分給被告2人等情，據證人甲女證述明確（見原審卷第96頁、偵一卷第21頁），難認被告因媒介上開性交易行為有獲得犯罪所得，無庸宣告沒收。
⒊扣案甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.4公克）、
塑膠吸食器1組、玻璃球吸食器4個及塑膠鏟管1支等物，原審業已於其所犯施用第二級毒品罪名部分宣告沒收（此部分業經被告撤回上訴確定），尚與被告前開論罪犯行無涉，不在本案諭知沒收，併予敘明。至其餘扣案物，並無證據證明與本案被告之犯罪相關，亦無從為沒收之諭知。
五、被告所犯施用第二級毒品以及同案被告甲○○等經原審論罪科刑部分，業經其2人分別撤回上訴而確定（見本院卷第121頁、第152頁）；另原審就被告被訴與14歲以上未滿16歲女子性交罪、如附表二編號3之圖利媒介未滿18歲女子為性交易罪，以及同案被告甲○○被訴成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪無罪部分，亦未經檢察官上訴而確定，均不另論列。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，人口販運防制法第2條第2款，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、刑法第42條第3項前段、第47條第1項、第51條第5款、第7款、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月27日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第8條第2項》轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條第1項》成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
《兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第2項》引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：（轉讓甲基安非他命部分）┌─┬───────┬───────────────┬───┬────────┐│編│時間、地點│轉讓方式│備註│原審主文││號│││││├─┼───────┼───────────────┼───┼────────┤│1│103年8月28日│乙○○在旅館房間內，將其所有之│原起訴│乙○○成年人對未│││至翌（29）日上│甲基安非他命置於玻璃球吸食器點│書犯罪│成年人轉讓第二級│││午某時，在新竹│火燒烤後，無償提供甲女吸食，復│事實欄│毒品，累犯，處有│││市○區○○路二│於翌（29）日上午在旅館房間起床│一、㈡│期徒刑壹年。│││段480號「新竹│後，又承前犯意，以相同方式提供│││││101旅店」│甲基安非他命予甲女施用，以此方││││││式接續轉讓第二級毒品甲基安非他││││││命予甲女。│││├─┼───────┼───────────────┼───┼────────┤│2│103年9月3日│乙○○在旅館房間內，將其所有之│原起訴│乙○○成年人對未│││23時58分前之當│甲基安非他命置於玻璃球吸食器點│書犯罪│成年人轉讓第二級│││日某時許，在高│火燒烤後，無償提供甲女吸食，以│事實欄│毒品，累犯，處有│││雄市三民區博愛│此方式轉讓第二級毒品甲基安非他│二│期徒刑壹年。│││一路221號「佳│命予甲女。│││││宏飯店」││││├─┼───────┼───────────────┼───┼────────┤│3│103年9月6日│乙○○在旅館房間內，將其所有之│原起訴│乙○○成年人對未│││20時前之當日某│甲基安非他命置於玻璃球吸食器點│書犯罪│成年人轉讓第二級│││時許，在上開「│火燒烤後，無償提供甲女吸食，以│事實欄│毒品，累犯，處有│││佳宏飯店」│此方式轉讓第二級毒品甲基安非他│二│期徒刑壹年。││││命予甲女。│││└─┴───────┴───────────────┴───┴────────┘附表二：（圖利媒介甲女性交易部分）┌─┬──┬─────┬──────────────┬───┬────────┐│編│男客│時間、地點│媒介性交易方式（及所得）│備註│本院主文││號│姓名│││││├─┼──┼─────┼──────────────┼───┼────────┤│1│施長│103年9月│男客施長志聯繫甲○○之行動電│原起訴│乙○○共同意圖營│││志│3日23時58│話門號0000000000號後，與 張淑 │書犯罪│利而媒介使少年為││││分許，在高│霞、甲女在「佳宏飯店」前見面│事實欄│有對價之性交行為││││雄市三民區│，挑選甲女為性交易對象，張淑│二之附│，累犯，處有期徒││││博愛一路附│霞即依乙○○所定價格，與施長│表編號│刑肆年，併科罰金││││近之施長志│志約定甲女「全套」性交易價格│1│新臺幣拾萬元，罰││││車上│為3千元。嗣施長志開車帶同甲││金如易服勞役，以│││││女前往汽車旅館途中，因甲女自││新臺幣壹仟元折算│││││稱17歲，施長志遂改要求甲女在││壹日。│││││車上以手為其撫摸性器官至射精││扣案BenQ黑色行動│││││（俗稱打手槍），結束後交付甲││電話壹支（含門號│││││女5百元，以此方式與甲女為性││0000000000號SIM│││││交易1次。││卡壹枚），沒收。│├─┼──┼─────┼──────────────┼───┼────────┤│2│郭仲│103年9月│男客郭仲光聯繫甲○○之行動電│原起訴│乙○○共同意圖營│││光│6日（起訴│話門號0000000000號後，甲○○│書犯罪│利而媒介使少年為││││書誤載為15│即依乙○○所定價格，與郭仲光│事實欄│有對價之性交行為││││日）20時許│約定甲女「全套」性交易價格為│二之附│，累犯，處有期徒││││，在上開「│3千元。郭仲光即在左揭旅館與│表編號│刑肆年，併科罰金││││佳宏飯店」│甲女進行「全套」之性交易，結│2│新臺幣拾萬元，罰│││││束後交付甲女3千元，以此方式││金如易服勞役，以│││││與甲女為性交易1次。││新臺幣壹仟元折算│││││││壹日。│││││││扣案同上BenQ黑色│││││││行動電話壹支（含│││││││門號0000000000號│││││││SIM卡壹枚），沒│││││││收。│├─┼──┼─────┼──────────────┼───┼────────┤│3│鍾冠│103年9月│男客鍾冠緻聯繫甲○○之行動電│原起訴│原審諭知被告無罪│││緻│26日16時26│話門號0000000000號後，甲○○│書犯罪│，未經上訴確定││││分許，在上│自行決定甲女之「全套」性交易│事實欄│││││開「佳宏飯│價格為1千元，與鍾冠緻為上開│二之附│││││店」│價格約定並先行收取費用後，鍾│表編號││││││冠緻即在左揭旅館，與甲女進行│3││││││「全套」之性交易，以此方式與│││││││甲女為性交易1次。│││└─┴──┴─────┴──────────────┴───┴────────┘