裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第329號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第329號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳泰宏上訴人即被告翁淑梅共同選任辯護人 林石猛 律師
林昱宏 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第513號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第13350號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，除補充「本院勘驗：㈠證人 詹武 憲民國104年5月26日警詢錄音光碟內容：
⑴00:03:58~00:4:40
員警1：有什麼前科？ 詹武憲 ：之前也是賭博而已。
員警2：酒駕？員警2：...（聽不清楚）甘我也凍加檢的呼你卡方便（臺
語，照錄語音，以表真實）員警1：警方圍捕你的時候有跟你說我剛剛跟你宣讀的三項
權利沒有？詹武憲：有。
⑵00:33:23~00:38:31
員警1：他店裡所有的機台是不是都有插電在營業？詹武憲：機台喔，插電營業喔。
員警1：對，插電營業，全部嘛，對啦。（打字聲音）員警2：你有看到我們剛才帶出來的那個客人有洗分換錢沒
有？詹武憲：蛤？員警2：剛剛你看的那個，其他的客人。
詹武憲：我沒看到，我沒辦法看到廁所的地方。
員警1：警方查到你的時候，你在算的錢是千元鈔還是佰元
鈔，總共幾張？詹武憲：都1千的。
員警1：總共幾張？詹武憲：10張。
員警1：你今天洗分所換的1萬元新臺幣，1千塊10張，對嘛
？詹武憲：嗯。」（見本院卷第117-118頁）。
⑶00:40:48~00:42:37
員警1：警方自把你查獲到現在筆錄製作完成的時候，在這
個過程，有對你強暴脅迫利誘，還是說要對你刑求，你要老實說有這樣嗎，有給你恐嚇嗎？詹武憲：沒有。
員警1：本筆錄是否是在你自由的意識意思之下所講的？詹武憲：是。
員警1：你以上所講的，筆錄的內容所講的，有實在嗎？詹武憲：有。
員警1：你有其他的意見要補充的嗎？詹武憲：我講的，像在車上講的我都承認，我有什麼辦法，
等於說我本身有酒駕啦，有緩起訴，希望說不要給我賭博罪成立，不然我一生就烏有了，不知道如何面對父母。
員警1：賭博是罰錢而已。
詹武憲：對啊，我是怕有一種利害關係。
員警1：我只能說請法官給你從輕發落，就罰錢解決了嘛！詹武憲：本身一年內不能發生有司法案件。
員警1：我跟檢講，讓你緩起訴。
員警2：檢察官有權給你緩起訴，不用移送法院。」（見本院卷第117-118頁）。
㈡證人 詹唯 莨104年5月26日警詢錄音光碟內容：
00:26:13~00:27:23員警：啊叫她洗分，啊這服務生確認完分數後就給你洗掉喔
？ 詹唯莨 ：嘿。（打字聲音）員警：啊洗掉之後勒？詹唯莨：洗掉後又繼續開下去。
員警：洗掉之後她要拿什麼給你？詹唯莨：拿錢拿200元，然後我又開下去。
員警：是當場拿給你還是去廁所給你？詹唯莨：廁所那裡。
警：沒有拿卡給你喔？詹唯莨：他有先給我卡去那裡換。
員警：（聽不清楚）就這樣換。
詹唯莨：嘿啦嘿啦員警：對我是說他拿…他是…詹唯莨：他拿兩百的卡。
員警：當場拿卡…詹唯莨：嗯寄分卡那個啦。
員警：你又推乎伊。
詹唯莨：我又叫他幫我開。」（見本院卷第118-119頁）㈢檔案名稱【5-01-R-000000000000.avi】19：18：43～19：
19：38之現場錄影畫面：⑴18：59翁淑梅往廁所方向走，有一男子（即證人詹唯莨）也往廁所走。
⑵19：03翁淑梅走出來。
⑶19：05該男子仍在廁所方向。
⑷19：06該男子轉身往回走。
⑸19：10畫面呈現該男子左手從衣服下襬往上舉時，左手有拿
東西，右手有數的動作，之後再以左手將該物放入左前褲袋，右手再拿類似便當之物離開。
⑹19：26該男子與翁淑梅在鏡頭前交談。」
（見本院卷第119-120頁），及 高雄市 政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表無證據能力（詳如後述）」外，其餘第一審判決認事用法均無不當，量刑亦未逾越裁量權行使之範圍，並受不利益變更禁止原則所限制，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、就被告、辯護人爭執相關證據證據能力之說明上訴人即被告陳泰宏、翁淑梅及辯護人均以證人即同案被告詹武憲、詹唯莨警詢陳述，證人 廖本聖 之職務報告、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表，係屬審判外陳述，主張無證據能力。辯護人另主張：⑴證人詹武憲前有酒駕案件經緩起訴中，員警以可讓證人詹武憲該緩起訴不被撤銷為由，為不正訊問（見本院卷第116頁）。⑵證人詹唯莨就一開始係以多少錢之寄分卡、之後洗分有無再追加現金300元開分及兌換200元現金之方式，於警詢、原審前後陳述不一，認證詞難以採信（惟此應屬證明力事項）。⑶證人詹武憲、詹唯莨指認被告翁淑梅部分，員警僅提供被告翁淑梅單一照片供指認，指認程序不合法。經查：
㈠證人詹武憲警詢陳述是否受不正訊問？
依上開勘驗證人詹武憲警詢錄音光碟，固顯示有員警2於員警1詢問證人詹武憲時穿插稱：「甘我也凍加檢的呼你卡方便（臺語，照錄語音）」等語，惟所謂「呼你卡方便」係何所指，員警2並未再加以說明，證人詹武憲亦無任何反應，其後員警1即緊接告知證人詹武憲訴訟上權利，並就證人詹武憲把玩電子遊戲機之過程為詢問，期間並無員警要如何給證人詹武憲「呼你卡方便」有所討論，或要證人詹武憲配合為如何供述之情事（此有辯護人所提證人詹武憲警詢錄音逐字翻譯內容可證，見本院卷第93-98頁），俟筆錄製作完成，員警1詢問證人詹武憲：「你有其他的意見要補充的嗎？」證人詹武憲始陳稱：「我講的，像在車上講的我都承認，我有什麼辦法，等於說我本身有酒駕啦，有緩起訴，希望說不要給我賭博罪成立，不然我一生就烏有了，不知道如何面對父母。」員警1仍告知：「賭博是罰錢而已。我只能說請法官給你從輕發落，就罰錢解決了嘛！」證人詹武憲再稱：「本身一年內不能發生有司法案件。」，始有員警1稱：「我跟檢仔講，讓你緩起訴。」員警2稱：「檢察官有權給你緩起訴，不用移送法院」等語，顯示員警1、員警2係告知證人詹武憲有關賭博罪之法定刑（罰金）及「請法官給你從輕發落」、「檢察官有權給你緩起訴，不用移送法院」，而此均屬證人詹武憲涉犯本件賭博罪可能之法律效果告知，自非屬不正訊問。是辯護人此部分主張，當屬無據。
㈡單一照片指認部分⑴現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定
，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。
⑵經查，證人詹武憲、詹唯莨指認被告翁淑梅部分，員警固僅
提供被告翁淑梅單一照片供指認（見警卷第29、38頁），惟被告翁淑梅係於本件案發當日為證人詹武憲、詹唯莨開分、洗分（依被告翁淑梅之供述），為與證人詹武憲、詹唯莨實際接觸之人，證人詹武憲、詹唯莨復與被告翁淑梅同時在本件遊藝場為警查獲，顯見證人詹武憲、詹唯莨所為指認無錯誤之可能。是證人詹武憲、詹唯莨對被告翁淑梅之指認，縱未依法務部或內政部警政署公布之指認作業規範，以真人列隊或非單一照片指認，亦難指其等指認已受不當誤導，而無證據能力。
㈢證人即警員廖本聖104年5月26日之職務報告、高雄市政府警
察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表⑴按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：「除顯有不可信之情
況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」採取容許特信性公文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本件證人廖本聖之職務報告、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表，內容固載有被告陳泰宏、翁淑梅涉犯賭博事實之相關證據、查獲經過等事項，但其本質上，乃係員警、移送機關針對具體個案所製作之文書，非屬例行性之公務過程中所製作，因不具備例行性之要件，無特別之可信度，對於證明被告陳泰宏、翁淑梅所涉賭博犯罪等事實，並不具嚴格證明之資格，均無證據能力。
⑵至於辯護人以證人廖本聖之職務報告無證據能力，乃另主張
證人廖本聖於原審之證述亦無證據能力。惟辯護人此部分主張，顯然對證人審判外之書面陳述與證人審判中之陳述之證據能力有所混淆，且證人廖本聖於原審就其於104年5月26日查緝本案之過程所為證述，係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述，自具證據能力，併此說明。
㈣綜上，本院認為：
⑴證人詹唯莨、詹武憲警詢陳述─無證據能力①證人詹武憲警詢陳述雖無受不正訊問之情形，業如前述；惟
證人詹唯莨、詹武憲業均於原審到庭具結作證並接受交互詰問，其等就以積分（寄分卡）向被告翁淑梅換取現金之事實，於警詢、原審所證並無明顯不同（詳如後述）。是證人詹唯莨、詹武憲警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2例外得認為有證據能力之情形，自均無證據能力。
②原審就證人詹唯莨、詹武憲警詢陳述，亦認無證據能力，併此說明。
⑵證人廖本聖之職務報告、高雄市政府警察局督察室維新小組
營業場所檢查紀錄表─無證據能力①廖本聖之職務報告、高雄市政府警察局督察室維新小組營業
場所檢查紀錄表，不符刑事訴訟法第159條之4第1款：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」之規定，例外得認為有證據能力之情形，自均無證據能力。
②原審就證人廖本聖之職務報告，亦認無證據能力；而就高雄
市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表，則因被告陳泰宏、翁淑梅於原審「概括同意」有證據能力（見105易513號卷《下稱原審卷》第33頁背面），乃認有證據能力。惟因被告陳泰宏、翁淑梅已於本院爭執高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表之證據能力，本院乃加以說明認定如上。
⑶證人詹武憲、詹唯莨指認被告翁淑梅照片─有證據能力理由詳如上開㈡所載。
三、對上訴理由之判斷被告陳泰宏、翁淑梅否認有以積分（寄分卡）兌換現金之賭博犯行，提起上訴；而檢察官則以被告陳泰宏、翁淑梅本件賭博犯行，應依刑法第268條「意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博」罪論處，且本件扣案電子遊戲機台共56台，若將被告陳泰宏、翁淑梅與其他賭客相提並論，僅論以普通賭博罪，實屬情重法輕為由，亦提起上訴。惟查：
㈠證人即同案被告詹武憲證述部分
證人詹武憲於104年5月27日、12月10日偵訊分別證稱：「當天我陸陸續續有開分、洗分，玩到差不多剩1萬元（新臺幣，下同），最後是拿到1萬元現金」（見104他4411號卷《下稱他卷》第71頁背面）、「我當天換到現金1萬元，是朋友帶我去跟我說這個地方可以換錢，之前去這家店，也有遇到翁淑梅，也有換過錢。警卷編號21這個小籃子，就是翁淑梅放錢的地方，是翁淑梅負責洗分換現金給我」（見104偵13550號卷《下稱偵卷》第72-74頁）等語，再於105年11月4日原審仍證稱：「當天到我要走時，我手上有寄分卡，我拿給小姐換現金，1張1千分的卡，10張就是換1萬元，該位店員（小姐）今天有在法庭上（當庭指認被告翁淑梅）。我拿給她就知道意思，她就會放在一個固定籃子上。我當天玩完後直接從機台上站起來離開座位，把卡片拿給小姐，小姐將錢放在廁所前面籃子上，籃子是一個吊籃，裡面放一些免洗筷」等語（見原審卷第102-104頁）；且檔案名稱：【6_01_R_000000000000.avi】20:42:46至20:48:38之現場錄影畫面，經原審勘驗結果：「賭客詹武憲起身將寄分卡遞給女店員（翁淑梅）後，女店員（翁淑梅）即走至廁所門口對面機台後方隱密處停留片刻後返回，賭客隨即走至女店員（翁淑梅）停留之處拿取東西，男子見狀即走至該處，從後方環抱住賭客詹武憲，2人在該處因推擠而引起賭客及女店員（翁淑梅）之注意。」、「員警進入店內進行取締任務後，即將賭客詹武憲帶進廁所內再帶出，並請其至先前把玩機台前就座（機台編號48、49）供警方蒐證後帶至店外」等情（見原審易字卷第147頁背面-148頁勘驗筆錄），恰符合證人詹武憲上開以寄分卡換取現金過程之證述；又本件確實在現場自證人詹武憲身上查扣現金新臺幣1萬元（見警卷第88頁扣押物品目錄表）。足認證人詹武憲上開證述，確有相關事證可佐為真。
㈡證人即同案被告詹唯莨證述部分⑴證人詹唯莨於104年5月27日、12月10日偵訊證稱：「我玩到
最後剩下4000分，就換回200元。我不要玩了，本來要去載小孩，看剩下20分鐘，我又開分下去玩，最後都玩完」（見偵卷19-20頁）、「我當天有兌換到200元的現金，我後來又換下去玩，200元換4000分下去玩」（見偵卷第71頁）等語，再於105年11月4日原審就當天過程詳細證稱：「我玩到最後剩下4000分，翁淑梅在櫃台，我跟翁淑梅說：『我沒有時間，要去載小孩，我要洗掉』，她走到我的座位看我還剩下多少分，她就走到廁所旁邊把錢放在籃子裡，我拿了200元後，因我兒子安親班的老師有傳line說會晚一點，我就打電話給我岳父，請他去載我兒子回來，我看時間還夠，就拿了小姐換給我的200元，我再拿出300元，湊500元，再重新開1萬分，玩完就走了」等語（見原審卷第106頁背面-108頁）（而依上開勘驗結果，證人詹唯莨於警詢亦陳稱：「拿錢拿200元，然後我又開下去」等語）；且依上開勘驗檔案名稱【5-01-R-000000000000.avi】現場錄影畫面，勘驗結果顯示證人詹唯莨取得200元現金之過程，與證人詹武憲取得現金1萬元之過程，如出一徹，而證人詹武憲有「拿取東西」動作，證人詹唯莨則有「數東西」之動作。則以證人詹唯莨之偵訊及原審證述，與證人詹武憲之證述，並檔案名稱【5-01-R-000000000000.avi】、【6_01_R_000000000000.avi】現場錄影畫面呈現在相同地點、類似之拿取某物之過程互為勾稽，足認證人詹唯莨上開有以積分向被告翁淑梅兌換現金200元後，再加碼300元開分打玩電子遊戲機之證述，確有相關事證可佐為真。
⑵至於證人詹唯莨初始打玩電子遊戲機時係以300元積分卡開
分（偵訊所陳）或以約500元積分卡開分（原審所陳），及其取得200元現金係被告翁淑梅直接交付（偵訊所陳）或被告翁淑梅將200元現金放在 藍子 內由其自行拿取（原審所陳），而有不同。本院審酌，證人詹唯莨就其初始開分之金額雖所證不一，惟係以積分卡開分則無不同，且其當日最後有再加碼現金300元開分，致有可能混淆初始開分之金額，當以其於原審所證以約500元積分卡開分等語，認應較符於實情；又以證人詹唯莨、詹武憲取得現金之地點相同、拿取之過程類似，顯示賭客取得現金之方式應相同，則證人詹唯莨於原審所證相同於證人詹武憲取得現金之方式（現金放在藍子內自行拿取），應認符合實情。綜上，證人詹唯莨雖有上開前後不符之證述，惟其所證以積分向被告翁淑梅兌換現金200元之一致證述，既有上開事證可佐為真，是證人詹唯莨雖有上開證述前後不符之情形，惟仍無從為被告陳泰宏、翁淑梅有利之認定。
㈢按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，均
以行為人「有營利之意圖」，進而供給賭博場所或聚眾賭博，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬；倘行為人係企圖藉由賭博之方式贏取財物者，係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無其他從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之要件有間。經查，被告陳泰宏提供上開電子遊戲機，供證人即同案被告詹唯莨、詹武憲等人自行選定店內任一電子遊戲機，由被告翁淑梅以機台鑰匙依各機台設定之比例開分，再透過各該機臺內之IC板程式，與詹唯莨、詹武憲等人對賭決定偶然之輸贏，是被告陳泰宏能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，縱依該機臺之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，仍屬企圖藉由賭博之方式贏得財物，被告陳泰宏本身並未抽佣，賭客間亦無對賭情事，性質上僅係利用該機器代替自己與不特定之賭客在公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，揆諸上開說明，被告陳泰宏、翁淑梅本件所為，自不得遽以刑法第268條之罪相繩。
㈣至於：
⑴原審因被告陳泰宏、翁淑梅「概括同意」高雄市政府警察局
督察室維新小組營業場所檢查紀錄表有證據能力，乃供為認定被告陳泰宏、翁淑梅有本件賭博犯行之證據之一。雖因被告陳泰宏、翁淑梅於本院就此項證據之證據能力為爭執，而經本院認定無證據能力，惟就被告陳泰宏、翁淑梅本件賭博犯行之認定，縱除去該項證據，仍無影響，併此說明。
⑵被告陳泰宏、翁淑梅及辯護人於本院聲請傳訊證人詹唯莨、
詹武憲再行交互詰問，並提出記事本1本。惟「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第196條定有明文，而證人詹唯莨、詹武憲業於原審到庭具結作證並接受交互詰問，就其等是否以積分（寄分卡）向被告翁淑梅兌換現金之事實，為明確之證述；又該記事本內容，係有關「全家電子遊戲場」營業、如何接待客人等事項，亦無從依此反證證人詹唯莨、詹武憲於偵訊、原審之證述為偽。是自無再行傳訊證人詹唯莨、詹武憲之必要。
⑶被告陳泰宏、翁淑梅及辯護人於本院言詞辯論終結後，以證
人廖本聖於原審證稱：「親見證人詹武憲在數錢」等語，然證人詹武憲於警詢則稱：「算完了，我放入口袋，你們就衝過來」等語，有所不同；及現場錄影20:39:00畫面顯示證人詹武憲自廁所走出，後仍走至編號2之BAR機台把玩，並交付被告翁淑梅寄分卡，至20:42:47畫面，並無再洗分，則證人詹武憲手中之1萬元寄分卡應已減少等節為由，聲請再開辯論。惟證人詹武憲以寄分卡兌換現金之過程，及員警跟隨其後查緝之動作，均為隨時間推移、一連串之動作，因之，員警看見證人詹武憲有數錢動作時，證人詹武憲數錢、放入口袋之動作持續進行，待證人詹武憲發現員警時，其動作已是將錢放入口袋，乃有證人詹武憲認其已將錢放入口袋，此純係因證人廖本聖發現不法情事、證人詹武憲查覺遭查緝之時間差所致；又依原審勘驗檔案名稱：【6_01_R_00000000000
0.avi】20:42:46至20:48:38之現場錄影畫面，證人詹武憲係遭員警當場查獲，並自證人詹武憲身上扣得1萬元，業如前述，而證人詹武憲亦自始陳稱有換得1萬元現金。是綜合上開各情，本件事證已明，自無再開辯論之必要。
四、綜上所述，原審判決以被告陳泰宏、翁淑梅涉犯賭博罪，犯行明確，並適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、、第42條第3項前段、第38條第2項前段（修正後）、第38條之1第1項前段、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定論科，並為沒收之諭知，其認事用法均無不當，量刑部分分別判處被告陳泰宏、翁淑梅罰金2萬5,000元、1萬元，並均諭知以1,000元折算一日之易服勞役標準，以被告陳泰宏、翁淑梅本件犯罪情節、分工及犯後客觀上未見反省悔悟之態度而言，亦屬妥適。是檢察官、被告陳泰宏、翁淑梅本件上訴，均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。中華民國106年6月27日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年6月27日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第513號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳泰宏男35歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○鎮區○○街○○號3樓選任辯護人 陳靜娟 律師被告翁淑梅女44歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○巷0○0號居高雄市○○區○○街○○號1樓 紀光河 男61歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○鎮區○○街○○號2樓 徐春進 男58歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市新營區秀才17號之2上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文陳泰宏共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表二、三所示之物（含犯罪所得）均沒收。
翁淑梅共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表二、三所示之物，均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟壹佰零柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
紀光河犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收。
徐春進犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣伍仟壹佰元沒收。
事實
一、陳泰宏係址設高雄市○○區○○街○○號「全家電子遊戲場」之負責人，以每月新臺幣（下同）3萬1,000元（含全勤獎金3,000元）僱用翁淑梅擔任店員，負責現場開分、洗分及將分數登記於寄分卡及兌換現金等工作，而上開遊戲場因領有高雄市政府核發之電子遊戲場營業級別證，雖可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得將洗分之分數兌換現金。詎陳泰宏、翁淑梅均明知及此，知悉經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由陳泰宏在公眾得出入之上址電子遊戲場內，公然擺放如附表一所示之水果盤等電子遊戲機台共56台（含IC版56塊），供不特定之人把玩，而與不特定賭客賭博財物。賭博方式為：賭客先自行選定店內任一電子遊戲機，由翁淑梅以機台鑰匙依各機台設定之比例開分，再由賭客選擇押注分數，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，如未押中，分數即由機台沒入；如押中，可贏得倍數不等之分數，並得以累積之分數於洗分時按比例寄分，如欲兌換現金，則由賭客持寄分卡，至櫃台向翁淑梅為之，翁淑梅即會依比例，將兌換之現金放置在該電子遊戲場後方廁所對面之置物籃內，再返回櫃台後示意賭客進入拿取，藉此方式掩飾賭博犯行並規避查緝。適有賭客徐春進、紀光河、詹唯莨、詹武憲（上2人涉犯賭博罪嫌部分，另檢察官緩起訴處分確定）於民國104年5月26日，分別基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於附表一所示之時間，進入上址電子遊戲場，以前述方式把玩如附表二所示之電子遊戲機而賭博財物，並分別於如附表一所示之兌換時間，向翁淑梅示意兌換現金，再由翁淑梅依前揭方式，放置如附表一所示之現金，由徐春進等4人至上開置物籃處拿取而兌換現金。嗣經警於同日晚上9時30分許，持本院核發之搜索票，至上址執行搜索，並扣得如附表二、三所示之陳泰宏所有電子遊戲機、兌換籌碼處之財物及供犯罪或預備供犯罪所用等物品，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人詹唯莨、詹武憲於警詢之證述，係被告已外之人於審判外之言詞陳述（見警卷第25至28、34至37頁）；至於本案警員廖本聖於104年5月26日出具之職務報告1份（見警卷第71至73頁），則屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而該文書並非經常處於可公開檢查之狀態，且設有錯誤，亦難以發現而得及時糾正，其真實之保障性不高，依刑事訴訟法第159條之4之立法理由，非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，被告陳泰宏之選任辯護人於本院準備、審理程序中爭執詹唯莨、詹武憲於警詢之證述、警員之上揭職務報告均無證據能力（見本院卷第33頁至背面、第77頁至背面），本院審酌詹唯莨、詹武憲、警員廖本聖，業經本院審理時傳訊到庭，並接受檢辯雙方交互詰問，自得以其於審理中之具結證詞作為本件證據，認上開詹唯莨、詹武憲於警詢之證述、職務報告之文書證據均不具證據能力，惟可作為彈劾證據，彈劾證人證述之可信性。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述、雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告陳泰宏等4人及陳泰宏之選任辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護等人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第191頁背面至19
8頁），依據首開規定，應視為被告等人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、至於本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、訊據被告陳泰宏、翁淑梅、徐春進、紀光河，陳泰宏、翁淑梅均坦承陳泰宏係上址領有電子遊戲場業營業級別證之「全家電子遊戲場」負責人，僱用翁淑梅擔任店員，負責現場開分、洗分及將分數登記於寄分卡等工作，至於徐春進、紀光河亦坦認於104年5月26日有進入上開電子遊戲場，然均矢口否認有何賭博犯行，陳泰宏辯稱：我開設全家電子遊戲場純屬娛樂，並未提供兌換現金等語；翁淑梅則辯以：客人拿現金給我開分，客人開分後所贏均兌換寄分卡，交由客人帶走，等客人下次來把玩時再開分即可，寄分卡不能換現金等語；徐春進辯陳：當日進入上址係因為老闆在裡面，並未向翁淑梅兌換5,100元，至於我身上另外之1萬3,500元係老闆交付之薪水等語；紀光河則以：當日進入上址，把玩機台，最後有1,000多元寄分卡，並未兌換現金，身上被查扣之
1萬9,100元係當日所領工資等語置辯（見本院卷第32頁至背面）。然查：
１、陳泰宏係「全家電子遊戲場」之負責人，該店領有高雄市政府核發之「電子遊戲場營業級別證」，又陳泰宏以每月3萬1,000元（含全勤獎金）之薪資僱用翁淑梅擔任店員，負責現場開分、洗分等工作，徐春進、紀光河均有於104年5月26日進入上址店內，嗣警方於104年5月26日晚上9時30分許至上址執行搜索，除扣得附表二所示之電子遊戲機台（含IC板）等物品及附表三所示金錢外，在店內之徐春進身上查扣5,100元、1萬3,500元，在紀光河身上查扣1萬9,100元等節，業據陳泰宏、翁淑梅、徐春進、紀光河坦認在卷（見本院卷第32頁至背面、199頁），核與證人即同案被告翁淑梅、陳泰宏於警詢證述之情節相符（見警卷第3至6、12至16頁，對其他被告而言），並有本院搜索票、高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、現場人員名冊、高雄市政府警察局督察室維新小組對陳泰宏之搜索扣押筆錄、扣押電玩機台代保管清冊、扣押物品收據、對翁淑梅之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府電子遊戲場業營業級別證影本、現場位置圖各乙份、高雄市政府警察局電子遊戲機機台代保管單及查扣單共56紙、現場照片218張等件在卷為佐（見警卷第1、66至159、192至247頁），前揭事實應堪先予認定。
２、有關該店有將洗分之寄分卡兌換現金乙節，證人即現場賭客 詹唯茛 於本院審理時具結證述：當日進入該店後，拿500元寄分卡給翁淑梅開分後開始把玩，大約40分鐘後請其洗分，翁淑梅確認分數後就幫我分數洗掉，當場拿200元寄分卡給我，因想回去，再把寄分卡推回給翁淑梅，其知道我要兌換賭金，即將兌換之賭資200元拿進如警卷第96頁照片所示廁所前吊在機台背面之置物籃中，我再進入拿取該賭資200元；我又將該200元及另外自己之300元交給翁淑梅開分，把玩完畢等語（見本院卷第106至108頁）；證人即現場賭客詹武憲於本院審理時具結證述：當日約以1萬元現金開分，把玩後將1,000分寄分卡共10張交給服務小姐翁淑梅，兌換現金1萬元，翁淑梅即將錢放在警卷第96頁照片所示廁所門口對面之置物籃，我再進去拿，正在點數現金時，當場被警方查獲等語（見本院卷第102頁背面至104頁），其等均指證洗分後將寄分卡拿給翁淑梅，即可兌換現金，而翁淑梅將現金放在廁所前方機台後方掛著之置物籃中，由詹唯茛、詹武憲自行拿取，該置物籃位置亦有照片1張附卷供參（見警卷第96頁），衡之詹唯茛、詹武憲與翁淑梅並無仇怨、糾紛，業據其等證述在卷（見警卷第28、37頁），無誣指上情，自陷偽證罪重罪，況如此指證已導致自己遭賭博罪嫌相繩之不利益，其等證述應非虛詞。再者，證人即查緝之員警廖本聖於本院審理時到庭具結證述：當日進入蒐證，以機台LC88水果盤為例，一比二十，即分數除20，即為可以換得之現金，每一機台換算比率不一樣；洗分直接跟開分小姐講，開分小姐會給寄分卡，客人再拿寄分卡給小姐，小姐就知道要換現金，換現金是在廁所斜對面機台後面一個置物籃，即警卷第96頁之照片所示，裡面有放衛生筷，現金就放在衛生筷上面；當天我先喬裝客人進入，開分小姐即為翁淑梅，我聽到有客人要洗分，並走到通往廁所走道拿錢，即通知外面同事；我坐之地方，可以看到放置物籃位置，但因為我前面有機台擋住視線，只能看到進去者之頭部，沒有辦法看到其等手部之動作，但確有看到詹武憲、詹唯莨站在那邊停頓一下，沒有進去廁所就出來等語（見本院卷第78頁背面至79、80頁背面至81頁至背面），亦同為證述看到詹武憲、詹唯莨確有至置物籃處，與其等前揭證詞情節相符，亦可佐證詹武憲、詹唯莨指證之真實性。
３、再者，員警廖本聖於本院審理時到庭同具結證述：當時亦有看到徐春進叫翁淑梅洗分，跟翁淑梅喊「五一」，即走進去上述置物籃處伸手拿東西，又走出來，邊走邊數錢；另有看到紀光河向翁淑梅喊「洗」，並討論「9加7」、「16」等語，之後即看到紀光河一樣朝廁所方向那條通道走進去再出來等語（見本院卷第79頁背面至80頁），均與詹武憲、詹唯莨要求翁淑梅洗分後，即走到上揭置物籃處再走出來之行徑相當，可見徐春進、紀光河亦應有將洗分之分數兌換現金之情形。
４、另本院勘驗店內之監視器畫面。顯示：
⑴、畫面時間18時10分14秒至18時11分17秒：翁淑梅走至詹唯茛
把玩之機台旁，再拿著寄分卡走至廁所門口對面機台後方處放東西，再走出來，詹唯茛隨即至同一處拿取東西後再走出來，可見詹唯茛邊走邊數鈔票，數完後疊在一起再放回口袋，並坐回原處，於18時13分40秒離開。
⑵、畫面時間18時25分24秒至18時26分23秒：
徐春進出現在畫面後方，將寄分卡遞給女店員（某女，非翁淑梅），某女接過寄分卡拿在手上清點後跟徐春進核對，待徐春進點頭後，某女即轉身走到坐在櫃檯旁之翁淑梅旁告知，翁淑梅隨即起身拿取櫃台上物品，再走到廁所門口對面機台後方處，畫面遭機台遮住，不知翁淑梅在做何事，翁淑梅停留片刻後返回，當時有另一男子走進廁所，並將廁所門關上，徐春進待翁淑梅離開該機台後方，並坐回櫃台椅子上後，隨即走至剛剛翁淑梅停留之處，也停留片刻後再走出來並離開。
⑶、畫面時間19時18分43秒至19時19分38秒：
詹唯茛起身找翁淑梅，翁淑梅看一下詹唯茛把玩之機台後，即走至廁所門口對面機台後方處放東西，詹唯茛則緊跟在後，在同一處伸手拿取東西後走出來，與口袋中拿出之東西疊在一起後再放回口袋，之後與翁淑梅攀談幾句後即從店門口離開。
⑷、畫面時間20時3分51秒至20時4分38秒：
紀光河及翁淑梅先後從右側畫面出現，紀光河往店門口走出，翁淑梅則邊從皮包拿出東西邊走至廁所門口對面機台後方處停留片刻後返回，此時，與從店外返回之紀光河錯身而過，紀光河即走至翁淑梅剛剛停留之處，伸手拿取東西後走出來，可見紀光河邊走邊數鈔票，數完後即從店門口離開。
⑸、畫面時間20時42分46秒至20時44分22秒：
詹武憲起身將寄分卡遞給翁淑梅後，翁淑梅即走至廁所門口對面機台後方處停留片刻後走出來，詹武憲隨即走至翁淑梅停留之處拿取東西，另有一男子（即警方）見狀即走至該處從後方環抱住詹武憲，二人在該處因推擠而引起賭客及翁淑梅之注意。至於畫面顯示時間20時44分23秒至20時48分38秒，即員警進入店內進行取締任務後，將詹武憲帶進廁所內再帶出，並請其至先前把玩機台前就座（機台編號48、49）供警方蒐證後帶至店外。以上均有本院勘驗筆錄在卷為佐（見本院卷第147至148、190頁背面至191頁）。又因為監視器時間甚長，經兩造同意僅勘驗以上時段。
５、以前揭監視器畫面所示，翁淑梅於徐春進、詹唯莨、紀光河、詹武憲交付寄分卡或示意翁淑梅後，翁淑梅會走至櫃臺拿東西後或直接走至廁所對面機台後方處放東西，旋即再走出來，而徐春進、詹唯莨、紀光河、詹武憲均於看到翁淑梅走出來後，立即走至翁淑梅剛才放置東西之廁所對面處，拿東西即再走出來，監視器畫面清楚可見其等並至廁所，又甚至可見詹唯茛、紀光河走出來時邊走邊數鈔票，而該處即為詹武憲、詹唯莨及廖本聖員警證述翁淑梅放置金錢之位置，足徵翁淑梅確實於收受寄分卡後，在該處放置金錢，讓賭客自行拿取，至為灼然，上情即為該店兌換現金之模式。是本案詹唯莨於18時10分許、19時18分許（職務報告書僅有19時18分許該次，但詹唯莨換得200元，應係指該2次兌換之總額，即無礙於事實之認定）、徐春進於18時25分許、紀光河於20時3分許、詹武憲於20時42分許將機台洗分分數換成寄分卡後，再將寄分卡交予店員翁淑梅兌換現金賭資，依詹唯莨、詹武憲之證述，各換得200元、1萬元，已於前述，至於徐春進、紀光河堅不吐實，然依廖本聖員警之證詞，有聽到徐春進喊「五一」、紀光河說到「16」等語，佐以在徐春進身上查扣到5,100元、1萬3,500元2疊分開放置之現金，亦在紀光河身上查獲到超過1,600元之1萬9,100元，詹武憲尚且於拿取現金後即遭警方逮獲，均於前述，亦有高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表、現場人員名冊各1份附卷可按（見警卷第66至70頁），詹唯莨、徐春進、紀光河、詹武憲各在該店，取得翁淑梅交付如附表一所示之兌換賭資，誠屬明灼。翁淑梅空言否認有放置金錢在該處、紀光河、徐春進辯稱並未將寄分卡換取現金云云，皆為卸責之詞，不足採信。
６、至於陳泰宏為「全家電子遊戲場」之實際負責人，對於店內經營模式、獲利等，本即應瞭然甚明，況且陳泰宏既自承係接手於其父親等語（見偵查卷第65頁），無論係承接前習，抑或自己另有作法，衡諸常情，經營電子遊戲業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不取採隱晦、秘密、避免遭查緝人員發覺之方式，如放置在隱蔽之處，或者特定熟客始可兌換現金，而詹武憲、詹唯莨、紀光河、徐春進持寄分卡給翁淑梅時，翁淑梅並無任何特別記錄寄分卡或者將寄分卡放置特定帳簿，以利客人下次前來時可以繼續把玩等情形，即走至廁所對面監視器畫面無法拍攝之隱密之處，再走出來，其後詹唯莨、紀光河、徐春進、詹武憲旋即至該處拿取再走出來，過程均屬自然而無任何異樣，均足彰顯此為「全家電子遊戲場」與賭客間以積分兌換現金之默契，陳泰宏既為經營者，必須提供資金以供兌換現金賭資，翁淑梅僅為受僱店員，本案亦無證據證明翁淑梅私下自行提供資金供賭客兌換現金，即陳泰宏對於上情無推諉不知之可能，其徒言否認犯行，要為脫罪，礙難採信。
７、再者，徐春進、紀光河把玩電子遊戲機，將把玩所得之積分，換取金錢，即涉及賭博，已屬無疑。
㈡、綜上所述，翁淑梅對於詹唯茛、徐春進、紀光河、詹武憲交予寄分卡，即已知悉該舉動係要兌換現金，再至雙方均知悉放置金錢之廁所對面機台後方掛著之置物籃，放置現金，由賭客自行取，翁淑梅對此相當熟稔程度，顯係平常業務範圍內之事，本案在全家電子遊戲場扣得機台56台，規模非小，且進入該電子遊場均須係會員、熟客或由認識之人帶入，始能把玩機台等情，亦經翁淑梅、紀光河於偵查中具結、詹武憲於本院審理時具結證述甚詳（見偵查卷第14、30頁；本院卷第104頁），可見亦以過濾到店把玩機台客人之身分，避免遭查緝到有兌換現金之不法情事，益徵確有與經過濾之不特定賭客，以機台對賭而將洗分之寄分卡兌換現金而為經營乙情，堪以認定，陳泰宏、翁淑梅空言不知，徐春進、紀光河否認有兌換現金，其等所執前開所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信。此外，尚有證人徐春進、詹唯茛及詹武憲指認翁淑梅照片3紙在卷足參（見警卷第24、29、28頁），並有現場簡圖、電子全家遊戲場內監視器光碟數片（見本院卷第97頁、證物袋）可資佐證，從而，被告4人所涉犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；所謂財物，則係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告陳泰宏在全家電子遊戲場內擺放附表二所示電子遊戲機台，並僱用翁淑梅處理開分洗分及兌換現金，由賭客持現金開分把玩，雙方以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，賭客失分時該次賭資歸陳泰宏所有，賭客得分時則由陳泰宏囑咐翁淑梅，得以機台積分兌換現金等情，業如前述，陳泰宏、翁淑梅乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，自屬賭博無誤。是核被告陳泰宏、翁淑梅、徐春進、紀光河所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈡、被告陳泰宏、翁淑梅就上開犯行，由陳泰宏出資經營，翁淑梅負責兌換現金予賭客，彼此對於本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至陳泰宏、翁淑梅與徐春進、紀光河彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的，徐春進、紀光河與陳泰宏、翁淑梅彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。
㈢、又按如數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯，而為包括之一罪。被告陳泰宏、翁淑梅於105年5月26日於附表一所示賭客之賭博行為，顯然係於密接時間，在同一地點，持續侵害同一法益（社會法益），其等與各個賭客對賭之行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為多數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而論以一普通賭博罪。
㈣、爰審酌被告陳泰宏因經營電子遊戲場，竟貪圖小利，與被告翁淑梅共同以前揭賭博方式，獲取不法利益，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，顯有害於社會善良風俗，危害非輕，且本件查扣電子遊戲機達56台，顯具規模，被告陳泰宏為電子遊戲場之負責人，實際出資、翁淑梅為現場開分洗分兌換現金之人，惡性及犯罪情節較輕；至於徐春進與紀光河亦貪圖賭博小利，復參酌被告4人犯後均否認之態度，又陳泰宏、翁淑梅、徐春進前均無刑事犯罪紀錄、紀光河前則有酒後駕車案件經判處罰金刑之刑事犯罪紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為佐，素行尚可，暨陳泰宏自陳：高中畢業，目前仍經營本案之全家電子遊戲場、家境狀況普通，已婚、育有2子；翁淑梅則稱：國中畢業，任職於遊藝場，已離婚，育有2子，家境狀況貧窮；徐春進陳稱：
國中畢業，為一般公司職員，未婚，家境狀況普通；紀光河則陳：國中畢業，擔任臨時工之工作，已婚，育有2子，家境狀況貧窮（見本院卷第199頁背面）之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
㈤、沒收部分
１、被告4人行為後，刑法有關沒收規定已修正，並於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第
2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。
又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及供參考，改採應就各人所分得之數為沒收（此有最高法院104年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決意旨可參）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
２、再者，按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，關於沒收之規定，刑法第26
6條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。縱使總則關於沒收之規定已修正，仍無礙於刑法第
266條第2項應優先適用之性質。
⑴、附表二所示之56台電子遊戲機台（含IC板），自當日開機營
業時起，即處於隨時供邀引不特定賭客投幣與其對賭之狀態，且查扣當日均有插電，業據陳泰宏陳述在卷（見警卷第4頁），不論查獲時有無賭客在場賭博，均屬當場賭博之器具，至於附表三編號4之機台鑰匙，則為機台之從物，附隨於機台，均不問屬於犯人與否，皆應依刑法第266條第2項規定，於陳泰宏、翁淑梅所犯宣告沒收。
⑵、扣案附表三編號1至3之現金，係在1樓櫃台、翁淑梅工作
包內扣得，供翁淑梅收取開分現金、兌換現金之用，而翁淑梅本身即負責兌換現金，是連同其工作包內之金錢均屬兌換籌碼處之財物，不問屬於何人所有，均應依刑法第266條第
2項規定，再本於共犯責任共通原則，於陳泰宏、翁淑梅所犯宣告沒收。
⑶、扣案附表三編號5至8之續玩卡，為供陳泰宏、翁淑梅為供
本案賭博或預備供賭博犯行之用，為陳泰宏所有，業據其供認在卷（見警卷第6頁），編號9之兌換賭資置物藍，為供放置賭博兌換之現金，係供犯罪所用，放置在店內，衡情亦為陳泰宏所有，應依刑法第38條第2項前段規定，本於共犯責任共通原則，於陳泰宏、翁淑梅所犯均宣告沒收。
⑷、各被告犯罪所得部分
①、本案「全家電子遊戲場」係陳泰宏經營，翁淑梅則領按月領
取固定薪水，又針對犯罪行為人之犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，採取總額說，即不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。準此，陳泰宏擺設賭博性電子遊機台，於如附表一編號1至4所示時間，與各該編號之賭客對賭結果，雖有輸有贏，賭客縱使兌換現金，並不妨礙陳泰宏因賭博犯罪所收取之賭客開分現金。職是，應以賭客當次交付店家開分之現金，作為陳泰宏之犯罪所得，是依徐春進於本院審理時供稱（有關自己部分為被告供述）：有換幾佰元去玩，500元可以開1萬分，我把1萬分全部玩完等語（見本院卷第84頁背面至85頁）；紀光河於警詢時供稱：以800元寄分卡開分，又以500元開分等語（見本院卷第87頁背面）；詹唯莨於本院審理時具結證陳：當天以約500元寄分卡開分，洗分換得200元現金後，再加上自己之300元現金，以500元再開分把玩機台等語（見本院卷第106至108頁）；詹武憲於本院審理時具結證述：當天共約花1萬多元開分等語（見本院卷第102頁背面），因寄分卡係前次把玩機台所得，本次再用以把玩機台，應換算成金錢，列為本次犯罪所得，若有疑義，依最有利被告之數額認定，是徐春進、紀光河、詹唯莨、詹武憲各以500元、1,300元（按：800元加再加500元）、1,000元（按：500元再加200元、300元）、1萬元把玩機台，此部分為經營者即陳泰宏之犯罪所得，共計1萬2,800元。至於翁淑梅之犯罪所得，依其供稱：陳泰宏給付薪水一個月2萬8,000，隔月5日入帳，一個月休假3天，全勤另有3,000元；104年6月5日有收到陳泰宏給付之薪水3萬1,000元等語（見本院卷第199頁），則翁淑梅於
104年5月26日當日之薪水為1,107元（按：3萬1,000元除以28天），此部分即應為其本案之犯罪所得。
②、徐春進、紀光河之犯罪所得則為其賭博換取現金部分，各為5,100元、1,600元。
③、以上陳泰宏等4人之犯罪所得，應各於所犯部分諭知沒收，
又翁淑梅之犯罪所得因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另金錢所表彰者既在於交換價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，復參酌修正後刑法沒收之徹底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因意旨，認陳泰宏前述因犯罪取得之現金1萬2,800元，因係翁淑梅當日當班所取得，而依店長 黃冠智 證稱：小姐當班時取得之現金均會放在一樓，下班後再拿到二樓等語（見本院卷第
113頁），可見陳泰宏應諭知沒收之犯罪所得係在上開扣案之翁淑梅工作包或一樓櫃台處，既已與其他扣案之現金混同，前揭扣案金中之1萬2,800元，即為陳泰宏之犯罪所得，此部分即無諭知追徵之必要。至於徐春進、紀光河之犯罪所得已有扣案，亦無庸諭知追徵。
３、附表四所示其餘扣案物，其中編號1所示現金30萬元及編號
2至4所示鈔票及硬幣，業據店長黃冠智於本院審理時到庭具結證稱：該30萬元為我所有，並非店內金錢，又11萬4,30
0元為店內營業金、7,700元及2,500元硬幣係供小姐兌換；這些均為我所放置，有上鎖，小姐亦必須等我到現場始可換取硬幣；小姐會將該當班時之營業金放在一樓，下班後再整理放到二樓辦公室等語（見本院卷第111至112頁背面、
114頁），雖陳泰宏供述：7,700元為店內當日收入等語（見本院卷第32頁），與黃冠智之證述不同，本院衡之該7,70
0元與現金30萬元均在2樓辦公室大夜班員工使用抽屜上方抽屜內查扣，既均放置在黃冠智擁有鑰匙之抽屜中，認黃冠智所為證詞較為可採，是無證據證明該30萬元為店內之財物，另其餘金錢既在二樓辦公室處，並非兌換籌碼處之財物，亦非本案所示翁淑梅當班時之賭博犯罪所得，同難認係供本案犯罪所用之物，且非陳泰宏或翁淑梅所有；至於其他考績卡、店規、公休表、監視器主機、報表、守則、本票、帳單等物，核與本案犯行無關；另紀光河、 徐春進扣 案超過沒收部分之金額，顯非犯罪所得，以上之物品、金錢皆與本案無關，均不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項前段，第266條第2項、第3
8條第2項前段（修正後）、第38條之1第1項前段、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官王勢豪到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第三庭法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月24日
書記官洪王俞萍刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表一】本案賭客賭博之情形┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│賭客│進入時間│把玩機台│費用│兌換時間│兌換金額│查扣應沒收金額│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼───────┤│1│紀光河│104年5月26日│水果盤│800元寄分卡│同日晚上│1,600元│1,600元││││上午9時許││及500元開分│8時3分││（扣案超過此部│││││││許││分不予沒收）│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼───────┤│2│徐春進│104年5月26日│水果盤│以500元開分│同日下午│5,100元│5,100元││││下午5時許│││6時25分││（扣案超過此部│││││││許││分不予沒收）│├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼───────┤│3│詹武憲│104年5月26日│水果盤│以1,000元開│同日晚上│1萬元│非本案被告││││下午1時許│、野蠻遊戲│分│8時42分│││││││││許│││├──┼────┼──────┼─────┼──────┼────┼────┼───────┤│4│詹唯莨│104年5月26日│水果盤│用500元寄分│同日下午│200元│非本案被告││││下午6時30分││卡開分，再將│6時10分││││││許││兌換之200元│許及晚上││││││││及自己之300│7時18分││││││││元開分，即共│許││││││││計以1,000元│││││││││開分││││└──┴────┴──────┴─────┴──────┴────┴────┴───────┘【附表二】扣案賭博性電子遊戲機台┌──┬────────────────┬─────────────┬───────────┐│編號│機臺名稱│數量│IC板數量│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│1│水果盤│32台│32塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│2│野蠻遊戲│15台│15塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│3│5PK│2台│2塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│4│BAR│3台│3塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│5│滿貫大亨│2台│2塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│6│賽馬雙人座│2台│2塊│├──┼────────────────┼─────────────┼───────────┤│合計││56台│56塊│└──┴────────────────┴─────────────┴───────────┘【附表三】扣案應沒收物品一覽表┌──┬─────────┬──────────┬─────────┬───────────┐│編號│品名│數量│查扣地點│備註（起訴書附表三）│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│1│營業金│8萬1,500元│1樓櫃台│編號1│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│2│營業金│3,510元（硬幣）│1樓櫃台│編號1│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│3│營業金│3萬4,500元│翁淑梅工作包內│編號1│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│4│機台鑰匙│1支│翁淑梅工作包內│編號6│├──┼─────────┼───┬──────┼─────────┼───────────┤│5│1000點續玩卡│409張│30張│翁淑梅工作包內│編號2││││├──────┼─────────┤│││││30張│1樓櫃台│││││├──────┼─────────┤│││││68張│黃冠智所有抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││43張│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜上方抽屜│││││││內│││││├──────┼─────────┤│││││38張│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜上方抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││50張│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││50張│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內（右邊）│││││├──────┼─────────┤│││││50張│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜上方抽屜│││││││內││├──┼─────────┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│6│500點續玩卡│362張│9│翁淑梅工作包│編號3││││├──────┼─────────┤│││││30│1樓櫃台│││││├──────┼─────────┤│││││40│黃冠智所有抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││83│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜上方抽屜│││││││內│││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜上方抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內（右邊）││││││││││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內││├──┼─────────┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│7│100點續玩卡│479張│19│翁淑梅工作包內│編號4││││├──────┼─────────┤│││││50│1樓櫃台│││││├──────┼─────────┤│││││60│黃冠智所有抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││86│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜上方抽屜│││││││內│││││├──────┼─────────┤│││││24│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜上方抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││60│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││40│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內（右邊）│││││├──────┼─────────┤│││││60│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││60│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內││├──┼─────────┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│8│50點續玩卡│183張│4│翁淑梅工作包內│編號5││││├──────┼─────────┤│││││15│1樓櫃台│││││├──────┼─────────┤│││││20│黃冠智所有抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││47│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜上方抽屜│││││││內│││││├──────┼─────────┤│││││17│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜上方抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││20│2樓辦公室晚班員工│││││││使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││20│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內（右邊）│││││├──────┼─────────┤│││││20│2樓辦公室大夜班員│││││││工使用抽屜內│││││├──────┼─────────┤│││││20│2樓辦公室早班員工│││││││使用抽屜內││├──┼─────────┼───┴──────┼─────────┼───────────┤│9│兌換賭資置物籃│1個│1樓29號機台後方│編號11│└──┴─────────┴──────────┴─────────┴───────────┘【附表四】扣案不予沒收物品一覽表┌──┬─────────┬──────────┬─────────┬───────────┐│編號│品名│數量│查扣地點│備註（起訴書附表三）│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│1│現金│30萬│2樓辦公室大夜班員│編號18│││││工使用抽屜上方抽屜││││││內││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│2│現金（硬幣）│7,700元│2樓辦公室大夜班員│編號18│││││工使用抽屜上方抽屜││││││內││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│3│現金│11萬4,300元│2樓辦公室晚班員工│編號18│││││使用抽屜上方抽屜內││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│4│現金（硬幣）│2,500元│2樓辦公室晚班員工│編號18│││││使用抽屜上方抽屜內││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│5│員工考勤卡│4張│1樓31號機台後方│編號7│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│6│店規│1本│1樓櫃台│編號8│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│7│6月份公休表│1張│1樓櫃台│編號9│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│8│監視器主機│1台│高雄市○○區○○街│編號10│││││32之1號2樓││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│9│5月20日日報表│3張│黃冠智所有抽屜內│編號12│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│10│員工工作守則│1張│黃冠智所有抽屜內│編號13│├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│11│員工所簽本票│6張│2樓辦公室晚班員工│編號14│││││使用抽屜上方抽屜內││├──┼─────────┼──────────┼─────────┼───────────┤│12│帳單│4張│2樓辦公室晚班員工│編號15│││││使用抽屜上方抽屜內││└──┴─────────┴──────────┴─────────┴───────────┘